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简述专家民事责任概述/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 06:51:41  浏览:9388   来源:法律资料网
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简述专家民事责任概述

刘成江


  一、“专家”的含义
  在现代社会中,“专家”是一个使用频率非常高的词语,几乎在任何一个领域都存在着专家。人们习惯于称其在某一领域掌握有丰富知识或特殊技能的人为专家,因此严格来讲,“专家”并不是一个纯粹的法律概念。但当专家一词进入民事责任领域时,各国均对其赋予了特定的含义并给予了特定的称谓。例如。日本将其称为“专门家”,德国和法国将其称为“自由业者”,英美法系将其称为“专业人士”,我国台湾学者则称其为“专门职业提供者”。对于专家特征的描述,英国学者Jackson和Powell在其所著的《专业过失》一书中,概括了专家的一下特征:(1)工作性质属于高度的专门性;其中不是体力工作而是脑力工作;(2)重视高度的职业道德和与客户的信赖关系;(3)大多要求有一定的资格,且与专家集团维持一定的业务水平;(4)具有较高的社会地位。德国学者认为自由业者应包括一下三个特征:(1)精神思想之给付;(2)个人之给付;(3)其给付具有经济独立性。法国对自由业者则有三个判断标准:(1)智慧性的活动;(2)科学性的技术;(3)独立性的职业。
  近年来我国学者也有不少关于专家含义的探讨,例如张新宝先生认为,所谓专家,是指具有专业知识或技能,得到职业许可或资格证书,并向客户或当事人提供专门服务的人;邹海林先生认为,专家是指具有特定的专门技能和知识,并以提供技能或知识服务为业的人员;中国民法典;立法课题研究组起草的《中华人民共和国民法典 侵权行为编》草案专家建议稿第40条明确规定:具有专业知识或专门技能,依法取得国家认可的专业资格证书和执行证书、向公众提供专业服务的人,为本法所称的专家;中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中华人民共和国民法典 侵权行为编》草案专家建议稿第83条规定:具有专门性知识或者专门技能,向公众提供专业服务的专家在执业活动中,故意或过失给委托人或第三人造成损害的,应当承担民事责任。
  从以上学者和我国的立法草案建议稿中对专家的定义以及描述可知,都侧重于对专家的专业性、资格性及服务性特征的描述,对专家地定义和特征已经基本取得共识,因此笔者认为我国民事责任领域地专家的含义可作如下界定:所谓专家,就是从属于一个特定的执业群体,具有专门知识和技能,依法取得国家认可的执业许可或资格证书,向公众提供专门服务的人员,包括但不限于律师、会计师、资产评估师、建筑师等。此定义采概括加列举的方式,其中列举的几种专家类型是社会中公众经常接触到的,但由于经济的发展,社会分工的日益细化,必定会产生更多类型的专家,因此凡是符合定义中特征的都可能被称为专家。然而也有些学者对“专家”的定义提出质疑,认为专家对一个领域内知识的权威性,应当是行业内所公认的,因此,从事某一特定职业的人都是“专业人士”,但并不可能都对是“专家”;另一方面,也并非所有的“专家”都可以成为“专业人士”,因为专业人士需要取得执业许可。此言有理,然而笔者不采此说,因为“专家”与“专业人士”固然有别,但通过法律对“专家”的内涵和外延作出严格界定,便可知道什么样的人才能够成为专家,而且专家的概念已经约定俗成,因而不应该放弃!
了解了专家的定义可知所谓专家民事责任即专家对他人造成损害所承担的民事责任,具体说来是指专家在执业过程中,因执业过错给委托人或第三人造成损害时,由该专家或其所在的执业机构承担的民事责任。与一般民事责任相比,专家民事责任具有以下显著特征:
  (1)实施加害行为的主体是专家,因此专家也可以说是特殊类型的民事主体。
  (2)专家民事责任发生在执业过程中。所谓执业是指专家以其具备的专业知识或技能向公众提供服务,如果专家在执业以外例如律师对他人言辞攻击则属于一般的侵权责任。
  (3)专家民事责任是由于专家的执业过错引起的。这里的过错包括故意和过失,关于过错的有关内容下文有详述,此处不赘。
  (4)责任主体是专家个人或其所在的执业机构,受害人为委托人或无合同关系的第三人。
  二、专家民事责任的分类
  依据专家职业的不同,专家民事责任可以分为不同的类型,主要包括但不限于医师的专家责任、律师的专家责任、会计师的专家责任、证券分析师的专家责任等。由此可见,专家责任是一个涉及范围很广的责任领域,专家的职业不同,责任发生的场合不同,所引起的责任判断因素便会有所不同,因此有必要对各种具体的专家责任进行类型化。
  (1)以专家责任产生的原因为标准分为:基于不实陈述的专家责任与基于其他执业不当行为的专家责任。
  其中不实陈述显然是指语言上的错误,也包括虚假陈述、重大遗漏以及误导性陈述等,这与行为违法显然不同,而执业不当行为是指专家的作为与不作为、违反约定或法律规定等,如医师手术不当,律师未在诉讼期间为委托人起诉等。
  (2)以专家与受害人之间的关系为标准,分为专家对委托人的民事责任与专家对第三人的责任。其中专家委托人之间存在合同关系,第三人是指合同关系之外的其他人,此人也可因专家行为而遭受损失。
  (3)以专家责任性质为标准,课分为专家的违约责任和专家的侵权责任。其中专家的违约责任是指对委托人的责任,而专家侵权责任存在两种情形:一是专家对委托人的责任,二是专家对合同外第三人的侵权责任。
  三、专家民事责任的性质
  民事责任可分为违约责任和侵权责任,二者存在以下区别:(1)违约责任要求双方存在合同关系,侵权责任无此要求;(2)归责原则不同:我国合同法对违约责任以严格责任为主,但存在大量的使用过错责任的情形,而侵权责任则采多元归责原则,司法实践以及通说为过错责任、无过错责任以及公平原则;(3)举证责任不同:违约责任中非违约方一般只需举证对方存在违约行为便可认定违约方存在过错,而侵权责任则因归责原则的多元化而使受害人举证责任不同。此外,二者在责任构成要件、责任承担方式、赔偿范围、诉讼管辖等方面也存在区别。因此专家责任究竟为合同责任还是侵权责任对当事人利益影相甚巨。由于专家民事责任可分为对委托人的民事责任和对第三人的民事责任,因此专家民事责任既可能是违约责任也可能是侵权责任,还可能是二者的竞合。
  (1)对委托人的责任。当专家与委托人之间存在合同关系时,专家对委托人的责任首先是违约责任,这无论在大陆法系还是英美法系法律实践中都无疑义。因为基于合同,当专家不完全履行合同或不履行合同时,自然应当承当违约责任。但违约责任并不能对当事人提供充分的保护,这是因为相当一部分专家并不是以自己的名义而是以执行机构的名义与委托人签订合同,于此情形,委托人与专家并不存在直接的合同关系,即使专家存在过错,委托人也不能追究专家的违约责任;其次,合同法中的可预见规则也限制了委托人对专家的赔偿请求。再次,由于专家是具有专门知识或技能的群体,因此法律要求专家不仅遵守合同义务,而且要求其履行法律规定的特殊义务如注意义务、忠实义务和保密义务,由于这些义务来源于法律的直接规定而非合同约定,因而违反法定义务时可构成侵权责任。
  (2)对第三人的责任。第三人是指与专家之间不存在合同关系但由于合理信赖专家的服务而受到损害的人。由于专家与第三人并不存在合同关系,因而不够成违约责任,但是否成立侵权责任存在理论上的分歧,也是理论上的一个难点,因为它首先涉及到合同的相对性问题。“所谓合同的相对性,是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提起请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务或责任;非依法律或合同规定,第三人不能主张合同上的权利。概括起来,主要包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。其中责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人,不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约。”由于该原则对于维护民事主体的自由意志和合同秩序有着重要意义,两大法系都予以不同程度的承认,在合同相对性规则之下,专家与第三人并不存在合同关系,无须对其承担民事责任。既然专家不可能构成违约责任,而第三人确实由于对专家的合理信赖而遭受损害,例如,如果会计师提供虚假报告,委托人有时没有遭受损害,遭受损害的往往是第三人,而此时第三人一般是出于对会计师的合理信赖,显然专家对第三人承担侵权责任。但是由于第三人是不特定的社会公众,因此第三人范围问题直接关系到专家职业利益与社会利益之间的平衡,若第三人范围过大会导致专家责任加重从而造成专家职业的萎缩;若第三人范围过窄则不利于保护社会公众利益。此外,确立对第三人的侵权责任性质还涉及到纯粹经济损失侵权法救济问题以及专家对第三人应承担的注意义务类型。
  首先,第三人的确定。英美法上的第三人主要有以下标准:(1)合同关系的相对方标准。这是19世纪到20世纪早期的标准,有的学者把英美法对第三人的责任分为四个发展阶段;责任否定阶段、责任有限承认阶段、责任扩张阶段以及责任限制阶段。这一时期显然与责任限制相联系,其理论依据是合同相对性规则。例如在美国法院1879年判决的Savings Bank V. Ward一案中,被告律师接受甲的委托为其审查一项不动产的产权,被告所制作的报告被甲交给其意向中的贷款银行,银行因信赖该报告而同意向甲提供贷款,但因该报告存在不实陈述而遭受损失。银行遂以被告不实陈述为由向法院起诉,法院认为原被告之间不存在合同关系,因此被告不负注意义务,对其损失不承担责任。(2)主要的受益人标准。所谓主要受益人是指合同中所指明的人,但此人既不是要约人也不是承诺人。例如。如果上面的案例中,原告是被告律师签订合同时约定的贷款银行,则被告律师需要对银行负合理的注意义务。这属于司法判例对第三人责任的有限承认。适用该标准的一个典型判例是Ultramares V. Touche Niven Co.一案,其中Cardozo法院对该案这样评述:“如果界定过宽的过失责任,那么任何一个无意识的疏忽或者大意,或者未能发现被欺骗的会计记录所掩盖的偷窃或捏造行为,都会将会计师推到一个极端的困境,即对不特定的群体承担不特定数量的法律责任。”(3)可预见的第三人标准。可预见的第三人是指专家提供服务时能够合理预见到的任何可能信赖其服务的人,专家都应负注意义务,例如会计师出具验资或审计报告时,应该预见到债权人、投资人等可能信赖其报告。这一标准使第三人范围过大,无法确定,专家对于这种第三人负责任,会使专家执业的风险太高,责任太重,且没有预见性,这也引发80年代英美国家对会计师的诉讼爆炸(4)已知或已经预见的第三人标准。这个标准是界于已知第三人和可合理预见的第三人标准,这也是美国法学会在《侵权法重述》第二版中观点。该标准并不要求第三人是专家知道具体特定的第三人,只要是专家知道的某个范围内的有限群体,这一标准比较温和,使专家责任不致于爆炸式的膨胀,因而得到许多案例和学者的支持,笔者也同意第三人应依据此标准来确定,有利于平衡专家职业利益与公众利益之间的冲突。
其次,纯粹经济损失的侵权法救济。侵权法所保护的主要是绝对权如人身权、所有权等权利,利益只有在特殊情况下才受到侵权法的救济,因此纯粹经济损失应否得到侵权法救济?《瑞典侵权责任法》第2:4条对纯粹经济损失作如下界定:“本法所称的纯粹经济损失应理解为不与任何人身体伤害或财产损害相联系而产生的经济损失。”第三人多是由于合理信赖专家信息如信赖审计报告而作出投资决策,信赖评估报告而贷款等,此时第三人所遭受的损失不与任何人身体伤害或财产损害相联系,但由于专家信息存在瑕疵,第三人无过错以及瑕疵信息与第三人损害具有因果联系,因此符合侵权责任构成要件,很难说这样的利益不应受侵权法的救济。但另一方面。纯粹经济损失的赔偿也关系到专家职业利益与公众利益,因而应如同判断第三人一样受到合理预见规则的限制。
  第三.注意义务的类型。由于专家在执业活动中通常所涉及的都是他人的重大人、身经济利益,且一般收取高额的费用,再则专家属于具有专门知识或技能的群体,因而应承担特殊的注意义务,其中主要包括注意义务以及忠实义务与保密义务等,有关注意义务的违反的认定,下文会有详述。


北安市人民法院 刘成江
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重庆市经营性国有产权转让暂行办法

重庆市人民政府


渝府令第167号



《重庆市经营性国有产权转让暂行办法》已经2004年2月27日市人民政府第24次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。


市 长

二○○四年四月七日


重庆市经营性国有产权转让暂行办法



第一条 为了规范经营性国有产权的转让行为,防止国有资产流失,根据《企业国有资产监督管理暂行条例》和国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业(以下统称转让方)将其持有的企业国有产权有偿转让给境内外自然人、法人或其他组织(以下统称受让方)的活动,适用本办法。

上市公司的国有股权转让,按照国家有关规定执行。

金融企业的国有产权转让,国家另有规定的,从其规定。

第三条 本办法所称企业国有产权,是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。

第四条 市国有资产监督管理机构负责全市企业国有产权转让的监督管理。

区县(自治县、市)人民政府承担国有资产监督管理职责的部门或机构,负责同级企业国有产权转让的监督管理,同时接受市国有资产监督管理机构的指导和监督。

财政、工商、国土房管、公安等有关行政管理部门在各自职责范围内,负责企业国有产权转让的有关监督管理。

第五条 企业国有产权转让应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,保护国家和其他各方的合法权益。

第六条 国有资产监督管理机构应当建立企业国有产权违法转让投诉举报制度。

对企业国有产权转让过程中的违纪违法行为举报有功者,由国有资产监督管理机构给予奖励。

第七条 企业国有产权权属关系不明确或者存在权属纠纷的,不得转让。

设有担保物权的企业国有产权转让,应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。

第八条 企业国有产权转让应当按照内部决策程序对转让方案作出决定。

国有独资企业的产权转让,应当由董事会审议;但未进行公司制改造的国有独资企业的产权转让,由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的,应当听取转让标的企业职工(代表)大会的意见,对职工安置等事项应当经职工(代表)大会讨论通过。

第九条 企业国有产权转让方案一般应当载明下列内容:

(一)转让标的企业国有产权的基本情况;

(二)企业国有产权转让行为的有关论证情况;

(三)转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;

(四)转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案;

(五)企业国有产权转让收益处置方案;

(六)企业国有产权转让公告的主要内容。

转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,应当附送经债权金融机构书面同意的相关债权债务协议、职工(代表)大会审议职工安置方案的决议等。

第十条 按照本办法规定的批准程序,企业国有产权转让事项经批准或者决定后,转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资,根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册,并委托会计师事务所实施全面审计(包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计)。资产损失的认定与核销,应当按照国家有关规定办理。

转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资,并委托社会中介机构开展相关业务。

第十一条 在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相应资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

第十二条 企业国有产权转让应当采用拍卖(或招投标)的方式,但下列情况可以采用协议方式:

(一)国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的;

(二)将企业国有产权转让给所属控股企业的;

(三)在国有独资企业之间转让的;

(四)拍卖时,公开征集只产生一个竞买人的。

依据前款第(一)、(二)项规定,采用协议转让方式的,需经市国有资产监督管理机构批准。

第十三条 国有资产监督管理机构决定所出资企业的企业国有产权转让;所出资企业决定其子企业的国有产权转让,其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。

第十四条 转让企业国有产权涉及下列情形之一的,应当报请市人民政府批准:

(一)国有企业整体转让的;

(二)转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的;

(三)转让国有产权评估价值在3000万元以上的。

区县(自治县、市)转让国有产权评估价值在500万元以上的,应当报请本级人民政府批准。

第十五条 转让企业国有产权涉及政府对社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。

第十六条 决定或者批准企业国有产权转让行为,应当审查下列书面文件:

(一)转让企业国有产权的有关决定、决议文件;

(二)企业国有产权转让方案;

(三)企业国有产权权属证明;

(四)律师事务所出具的法律意见书;

(五)受让方应当具备的基本条件;

(六)批准机构要求的其他文件。

第十七条 企业国有产权转让事项经批准或者决定后,如转让和受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案有重大变化的,应当按照规定程序重新报批。

第十八条 企业国有产权转让应当在市国有资产监督管理机构指定的产权交易机构或其分支机构中公开进行,同时应当遵守产权交易机构的交易规则。

第十九条 进入产权交易机构转让企业国有产权,应当向交易机构提交下列资料:

(一)企业国有产权转让申请书;

(二)转让方的资格证明;

(三)企业国有产权权属证明;

(四)有权机构同意转让的文件;

(五)转让说明书以及支持转让说明书的相关证明材料。

转让说明书可对受让方的资质、商誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的条件。

第二十条 转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在市级以上公开发行的报刊和产权交易机构的网站上,广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。

产权转让公告应当包括下列内容:

(一)转让标的的基本情况;

(二)转让标的企业的产权构成情况;

(三)产权转让行为的内部决策及批准情况;

(四)转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据;

(五)转让标的企业资产评估核准或者备案情况;

(六)受让方应当具备的基本条件;

(七)其他需要公告的事项。

第二十一条 拍卖转让企业国有产权,依照《中华人民共和国拍卖法》的规定执行。

第二十二条 拍卖(或招投标)、协议转让企业国有产权,转让价格需要确定在评估价值90%和50%以下的,应当分别取得同级国有资产监督管理机构和同级政府同意后方可继续进行。

第二十三条 企业国有产权按照本办法规定转让成交后,转让方与受让方应当签订企业国有产权转让合同,并由受理企业国有产权转让的交易机构出具国有产权转让鉴证书。转让方与受让方凭国有产权转让鉴证书到相关部门办理权属登记。

国有产权转让合同的示范文本由市国有资产监督管理机构、市财政部门和市工商行政管理部门共同制定;国有产权转让鉴证书由市国有资产监督管理机构监制。

第二十四条 企业国有产权转让价款应当在国有产权权属变更之前一次付清。确需采取分期付款方式的,首次付款应当自合同生效之日起5日内支付,且不得低于总价款的30%,同时应当提供未付款项的担保。分期付款清结期限最长不得超过1年。

第二十五条 转让企业国有产权取得的净收益,缴入财政金库,按照国家有关规定处理。

第二十六条 在企业国有产权转让过程中,转让方和受让方有下列行为之一的,同级国有资产监督管理机构或者同级政府应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效:

(一)未按本办法有关规定在产权交易机构中转让的;

(二)转让方不履行相应的内部决策、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的;

(三)转让方故意隐匿应当纳入评估范围的资产,或者向中介机构提供虚假会计资料,导致审计、评估结果失真,以及未经审计、评估,造成国有资产流失的;

(四)转让方与受让方串通,低价转让企业国有产权,造成国有资产流失的;

(五)转让方未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务,侵害职工合法权益的;

(六)转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务,非法转移债权或者逃避债务清偿责任的,转让以企业国有产权作为担保的企业国有产权时,未经担保权人同意的;

(七)受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方签订产权转让合同的;

(八)受让方在产权转让竞价中恶意串通压低价格,造成国有资产流失的。

对前款行为中转让方负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由同级国有资产监督管理机构或者相关企业按照人事管理权限给予警告,情节严重的,扣除全部或部分年薪,同时给予纪律处分;造成国有资产损失的,应当依法赔偿;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第二十七条 国有资产监督管理机构及其工作人员违反本办法,有下列行为之一的,按照干部管理权限,由有权机关责令改正,并对主要责任人员给予行政处分,涉嫌犯罪的,移送司法机关处理:

(一)擅自批准或者在批准中以权谋私,造成国有资产流失的;

(二)非法干预国有资产产权转让的;

(三)不履行法定职责的;

(四)利用职权非法占有公共财物,索取、收受贿赂,或者滥用职权、玩忽职守的。

第二十八条 产权交易机构在企业国有产权交易中弄虚作假或者玩忽职守,损害国家利益或者交易双方合法权益的,由有权机构依法追究直接责任人的责任。

第二十九条 实行企业化管理的事业单位,将其持有的经营性国有产权有偿转让给境内外自然人、法人或其他组织的活动,参照本办法执行,由财政部门履行审批职责。

第三十条 国有企业、实行企业化管理的事业单位出售重要资产,包括企业整体收购、兼并和股权转让涉及的土地房屋资产的伴随转让,参照本办法执行。其他土地使用权的交易,按照国家和市政府有关规定执行。

国有企业重要资产的标准由市国有资产监督管理机构规定;实行企业化管理的事业单位的重要资产标准由市财政部门规定。

第三十一条 本办法中的“以上”、“以下”和“以内”均含本数。

第三十二条 本办法自发布之日起施行。


  修改后的刑事诉讼法规定的附条件不起诉制度,可以说,充分吸纳了近几年未成年司法改革实践中的有益经验,体现了对涉罪未成年人的特殊保护。但是对于该制度的具体运行程序,如附条件不起诉的决定主体、考察主体、考察帮教的具体内容以及效力等,有待于进一步细化和统一认识。

一、决定主体

附条件不起诉究竟是应当由检察长决定还是应当由检委会决定,目前在实务部门尚存在争议,以往的试点工作的做法也不统一。

依照修改后的刑诉法第273条的规定,被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,在考验期内如果没有应当撤销附条件不起诉的情形,考验期满的,人民检察院就应当作出不起诉决定。这里用的是“应当”,这就意味着假如附条件不起诉由检察长就可以决定,那么在考验期满未出现应当撤销附条件不起诉情形的情况下,对于被附条件不起诉之人依法就应当作出相对不起诉决定,这就相当于赋予了检察长可以直接作出相对不起诉的权力,显然和现行的《人民检察院刑事诉讼规则》第289条“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定”的规定相悖。

笔者认为,尽管和一般的上会讨论案件都是要作出终局处理的情况不同,附条件不起诉不具有实质确定力,但依照修改后的刑事诉讼法,结合现行《人民检察院刑事诉讼规则》的规定,附条件不起诉应由检委会作出决定。

二、适用条件

修改后的刑事诉讼法在附条件不起诉的适用范围上既有所扩展,又有所缩小。从扩展的一面来看,修改后的刑诉法并没有对附条件不起诉限制在初犯、偶犯或共同犯罪的从犯,也没有作出诸如必须具备良好的帮教条件等限制性规定,这就说明那些对于并非初次实施犯罪的未成年人以及多次犯罪的未成年人也可能适用附条件不起诉。同时也没有就帮教条件作出限制,这就说明外来流动人口中的未成年嫌疑人同样可以适用附条件不起诉,实现了本地籍与外地籍未成年人的平等保护。从缩小的一面来看,修改后的刑诉法首先是将附条件不起诉限定于未成年人才能适用,并未吸纳实践当中对于附条件不起诉试点工作大部分规定的适用于可能判处三年以下有期徒刑的案件,而是直接限制为可能判处一年以下有期徒刑的案件,且还限制在刑法分则第四章、第五章、第六章中的罪名。这就将交通肇事、危险驾驶、信用卡诈骗等常见多发轻微犯罪排除在附条件不起诉之外,只能作相对不起诉处理,而不必设置任何考察帮教条件。此外,将刑期限制在可能判处一年以下有期徒刑的案件,对检察官在量刑规范化标准的把握上提出更为严格的要求,要求检察官基于日常办案经验的积累,相对精准地判断出未成年犯罪嫌疑人所涉罪行是否可能判处一年以下有期徒刑。

需要注意的是,这里面还存在可能和“当事人和解的公诉案件诉讼程序”适用条件冲突的问题,和解不起诉适用条件之一是可能判处三年以下有期徒刑刑罚的犯罪案件,而附条件不起诉却限制更为严格,为可能判处一年以下有期徒刑刑罚的案件。如果一个涉嫌敲诈勒索的未成年嫌疑人在和被害人达成和解协议后,究竟是适用当事人和解的公诉案件诉讼程序对其直接作出相对不起诉还是依照未成年人犯罪案件诉讼程序对其宣布附条件不起诉呢?笔者认为,由于附条件不起诉毕竟会给嫌疑人设置考验期,施加更多的义务,因此应当对其适用于确有考察帮教必要的未成年嫌疑人,对于那些初犯、偶犯,犯罪情节轻微的,没有长期帮教必要的,可依法直接作出相对不起诉。

三、考察制度

被附条件不起诉对象在考验期内的表现是决定检察机关是否最终作出相对不起诉的重要依据。因此,如何防止帮教考察工作流于形式,使其落到实处是最重要的。

1.考察主体。根据修改后的刑事诉讼法第272条的规定,在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对附条件不起诉的未成年嫌疑人进行监督考察。然而,作为一种考察性的观护措施,仅凭检察机关一家之力所发挥的作用毕竟有限。如何有效动员社会力量、运用专业方法参与到考察帮教工作中,是确保附条件不起诉制度有效运行的重要因素。

2.考察期限。笔者建议,为防止附条件不起诉案件审理期限过长,应进一步细化规定对于移送审查起诉的未成年犯罪案件,应在考验期满后于审查起诉期限内提请检委会研究决定是否送起诉,考验期不计入审查起诉期限。

3.考察内容。修改后的刑事诉讼法第272条第三款列举了被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守的规定,但是稍显笼统,实践部门在运用时还需进一步细化。笔者认为,未成年犯罪嫌疑人在附条件不起诉期间履行的义务主要有以下几种:(1)遵守校纪校规,不得从事违法犯罪行为;(2)向被害人道歉,支付相当数额的物质或精神损害赔偿;(3)根据案件性质向国库或指定的人民团体、社区支付一定金额;(4)接受教育或咨询性项目;(5)向指定的公益团体、地方自治团体或社区提供公益劳动;(6)完成考察小组安排的戒瘾治疗、心里辅导或其他适当的处遇措施;(7)其他保护被害人安全以及预防再犯行为的必要命令。

四、法律效果

附条件不起诉就其实质来说,属于诉讼中止的情形,诉讼是否继续进行,取决于被告人在考验期内的具体表现如何。具体法律效果如下:

(1)检察机关在作出附条件不起诉决定后,公诉时效中止。(2)检察机关在作出附条件不起诉决定后,犯罪嫌疑人被羁押的,应变更强制措施,办理取保候审的手续。对于没有必要扣押、查封、冻结的财产,应当立即解除扣押、查封、冻结、返还。属于被害人的财产应返还给被害人。(3)附条件不起诉期间,犯罪嫌疑人遵守规定,履行相应义务,考验期满,人民检察院应作出相对不起诉的决定。(4)被附条件不起诉的未成年嫌疑人如果有法定的应当撤销附条件不起诉情形的,经检委会讨论决定撤销附条件不起诉的决定,提起公诉。

虽然修改后的刑事诉讼法已经通过,但在2013年1月1日生效之前,实务部门能否以修改后的刑事诉讼法为依据对嫌疑人适用附条件不起诉。笔者认为,作为一种有利于未成年嫌疑人的制度设计,本就来自于司法实践,那么应当允许实践部门先行先试。

(作者单位:北京市海淀区人民检察院)

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