云南省小型露天采石(砂)场开采设计资格认定及管理办法(暂行)

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【案情回放】

被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以营利为目的，各出资1万元，在未经权利人许可的情况下，共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形象的挂件等商品。同年3月起共生产未贴附商标的“5cm海宝毛绒玩具挂件”729400只，并向上海发送货物；吴海江、涂宏名分别租赁上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1楼房屋，用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年6月24日，吴海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获，并以涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵犯著作权罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人吴海江、周理志、涂宏名以营利为目的，未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售，系复制发行相关美术作品的行为，三名被告人均已构成侵犯著作权罪，且属“有其他特别严重情节”，依法应予刑事处罚，故分别判处三名被告人有期徒刑四年，并处罚金7.5万元。一审宣判后，被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。


【不同观点】

本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记，而且在第28类玩具类商品上进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统一，争议较大的是被告人的行为是否构成假冒注册商标罪。

本案中，被告人系以假冒注册商标罪被逮捕，却以侵犯著作权罪被提起公诉，也反映出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相同商品的外形，或者说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用？如果构成商标使用，是否是相同商标的使用，进而构成假冒注册商标罪？对此，实践中存在着不同的观点：

某公诉人认为，擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同商品上使用同一商标，构成商标侵权，严重的构成假冒商标罪。因此，本案被告的行为实际上构成侵犯著作权罪和假冒注册商标罪的竞合，公诉机关可以任选其一提起公诉。

某教授认为，消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，是毛绒海宝形象本身使商品具有了实质性价值。很难想象消费者会将毛绒海宝玩具本身视为区别该玩具来源的标志。如果权利人申请将立体的海宝形状注册在玩具上，也会因立体海宝具有“美学功能性”而无法获得注册。因此，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权的问题。而且获得注册的是平面海宝形象，与立体的毛绒海宝玩具不可能构成“同一商标”。

某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意义上的商标使用行为，构成商标侵权；但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。

【法官回应】

平面商标立体化使用不属于相同商标的使用

笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不同，在假冒注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用，因此，并不受假冒注册商标罪的规制。

1．涉案行为构成商标使用行为

由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此，问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。

一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海宝形象具有“美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的形状越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标，都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别受消费者欢迎，但竞争者并不是必须使用该形状才能进行自由平等的竞争，其还可以设计出其他同样好甚至更可爱的形象。

另一方面，海宝形象作为商品形象也具有显著性。与传统商标相比，商品外形等立体商标要在消费者心目中实际获得区别来源的功能确实很难，毕竟消费者的购物习惯需要时间培养。但在社会消费日益符号化的时代，只要特定的商品外形具有识别来源的可能性，不属于商品通用的形状或对商品具有描述性的形状，我们就应该允许其注册为商标。即使该商品外形可能还具有其他诸如美化商品、吸引消费者等功能，我们也不应忽略或否认其作为商标识别来源的功能。海宝形象作为上海世博会的吉祥物，具有极高的知名度，不管消费者基于何种原因购买海宝毛绒玩具，消费者一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不可争辩的事实。因此，海宝形状不仅具有作为商标的固有显著性，而且事实上也已经具有获得显著性。既然海宝形象满足立体商标的注册条件，可以作为立体商标使用，他人将海宝形象用作商品形状的行为自然构成商标使用行为。

2．涉案行为不构成相同商标的使用

最高人民法院、最高人民检察院2004年12月施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对此作了进一步明确，即具有下列情形的，可以认定为与其注册商标相同的商标：改变注册商标的字体、子母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

平面商标用作商品外形明显不属于前面三种情形，那么是否属于“在视觉上基本无差别”的商标呢？笔者认为，平面商标与商品形状立体商标之间并不属于视觉上基本无差别的相同商标，本案中被告的行为并不满足假冒注册商标罪的构成要件。

首先，从表现形态上看，平面商标和商品形状商标在视觉上存在较大差异。前者属于二维平面标志；后者则是占据一定立体空间的三维标志。消费者在认牌购物过程中，虽然可能会认为使用平面商标商品形状的商品与平面商标专用权人可能会存在直接或间接的联系，进而发生混淆，但由于商品形状除了区别来源功能，往往还具有吸引消费者等其他功能，消费者往往不会认为商品外形与平面商标是等同的，有的可能也不会马上联想到平面商标的存在。

其次，从商标法的保护条件看，平面商标和商品形状立体商标受到保护的条件是不同的。某个平面标志虽然符合申请注册平面商标的条件，但并不必然可以作为商品形状注册立体商标，仍然需要接受非功能性的审查。权利人享有平面商标的专用权，并不意味着对使用平面商标的商品形状也享有专用权，权利人必须另行申请立体商标注册。而如果平面商标和商品形状商标属于相同的商标，权利人便可以基于平面商标直接享有使用相关商品形状立体商标的权利，这与商标法的规定是不相符合的。因此，平面商标和立体商标并不是相同的商标。

综上，将平面商标用作商品的形状进行立体化使用的行为虽然构成商标使用行为，但由于这种使用不属于在相同商品上使用相同商标，不满足假冒注册商标罪的构成要件，不构成假冒注册商标罪。但由于海宝形象既受到著作权的保护，又受到商标权的保护，在被告人的行为符合侵犯著作权罪构成要件的情况下，法院以侵犯著作权罪追究被告人的刑事责任是正确的。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）
广东省肇庆市人民政府办公室


印发肇庆市新型农村合作医疗救助金使用管理暂行办法的通知

肇府[2007]72号


各县（市、区）人民政府，肇庆高新区管委会，市府直属各单位：

现将《肇庆市新型农村合作医疗救助金使用管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。



肇 庆 市 人 民 政 府

二○○七年九月四日


肇庆市新型农村合作医疗救助金

使用管理暂行办法



第一条 为贯彻落实市委第十次党代会关于实施“便民廉医工程”的工作部署，进一步规范我市各地新型农村合作医疗救助金的使用管理，有效缓解农村村民因病致贫、因病返贫问题，根据省政府《关于帮助困难群众解决看病难问题的通知》和省有关文件精神，制定本暂行办法。

第二条 设立新型农村合作医疗救助金是农村合作医疗制度的补充。主要是救助参加农村合作医疗，在患病时已领取住院补助后生活仍有较大困难的农村村民。

已获各级民政部门或红十字会救助的，不列入本医疗救助范围。

第三条 县级农村合作医疗救助金的来源

（一）省、市财政专项扶持资金；

（二）县级财政每年预算资金；

（三）机关、团体、企事业单位和社会热心人士捐资、赞助；

（四）县级农村合作医疗救助金利息收入。

第四条 县级财政要按照当年参加农村合作医疗人数人均不低于0.5元的标准专门安排农村合作医疗救助扶持金，并在每年的7月31日前下拨到县级财政专户，市级财政医疗救助扶持金视县级财政医疗救助扶持金足额到位情况下拨。

县农村合作医疗领导小组每年要适当组织农村合作医疗救助金的筹款活动，确保医疗救助金正常收入。

第五条 县级农村合作医疗救助金由县级财政局的农村合作医疗专户存储，专帐管理，专款专用。按照公开、公平、公正和量入为出、收支平衡的原则进行管理和使用。

第六条 农村合作医疗救助金原则上每人每年只能享受一次救助，如情况特别，经县农村合作医疗领导小组同意，一年最多不超过两次救助。

第七条 农村合作医疗救助对象

（一）经县级扶贫和民政部门核定的贫困户（含五保户、低保户、特困户、孤儿和残疾人等）并已参加农村合作医疗的农村家庭成员。

（二）已参加农村合作医疗，住院总费用超过5万元（含5万元），对家庭生活造成较大影响的农村村民。

第八条 农村合作医疗救助标准

（一）贫困户（含五保户、低保户、特困户、孤儿和残疾人等）的农村家庭成员患大病、重病住院，住院医疗费用超过3000元（含3000元），在享受农村合作医疗补偿后支付医疗费用仍有较大困难的，住院医疗费用3000元至10000元的部分按20—25%的标准救助；1万元以上部分，按25—30%的标准救助。救助标准封顶线6000元。

（二）对其他大病住院医疗费用在5万元—10万元之间的，救助金额3000元—5000元；住院医疗费用超过10万元的，最高救助金额6000元。

第九条 农村合作医疗救助实行属地管理、逐级审批制度。

（一）申请人（或户主）向村民委员会提出书面申请，填写申请表，如实提供医疗诊断书、医疗费用收据、必要的病历材料、已按规定领取合作医疗补助的凭证、社会帮扶情况等证明材料，经村民委员会核实后，报镇农村合作医疗办公室。

（二）镇农村合作医疗办公室负责审核申请表和有关材料。符合医疗救助条件的，提交镇农村合作医疗领导小组领导审批后上报县农村合作医疗办公室；不符合医疗救助条件的，镇农村合作医疗办公室应在15个工作日内书面告知申请人，并说明理由。

（三）县农村合作医疗办公室负责对镇农村合作医疗办公室上报的有关材料进行复审核实。符合医疗救助条件的，提交县农村合作医疗领导小组领导审批。县农村合作医疗领导小组原则上每月对各镇医疗救助申请集中审批一次；不符合医疗救助条件的，县农村合作医疗办公室应在15个工作日内书面告知申请人，并说明理由。

第十条 各级农村合作医疗组织机构要认真审核申请人的基本情况，确保材料真实无误。镇级和县级农村合作医疗办公室可根据需要，采取进村入户调查、邻里访问以及电话和信函索证等方式对申请人的医药总费用和家庭经济状况等有关材料进行调查核实。

第十一条 县级农村合作医疗救助金，以县农村合作医疗领导小组批复文件为拨款依据，由县财政局将救助金划转各乡镇专户，由所在乡镇的农村合作医疗办公室或财政所将救助金发放给申请人。

第十二条 任何人不得越级申请医疗救助，主管机构及领导也不得越级受理、越级审批救助申请。

第十三条 县农村合作医疗办公室对医疗救助金的使用情况，每半年向县农村合作医疗领导小组汇报一次，每半年向社会公布一次，每年向县人大、县政府及县农村合作医疗监督小组汇报一次，接受监督。镇农村合作医疗办公室每半年将受救助的人员名单和金额在镇和村公示栏进行公布。

第十四条 县级卫生、财政、审计部门和监督小组要加强对救助金的财务监督和审计，确保救助金按时拨付和合理使用，杜绝挤占、挪用、截留、冒领等现象发生。

第十五条 对虚报及协助虚报有关材料骗取、冒领医疗救助金的，撤销救助批文，收回救助金，并按有关规定追究有关单位和人员的责任。触犯刑律的，移交司法机关，追究当事人的法律责任。

第十六条 本《暂行办法》实施一年后，各地可根据救助金的使用情况，对救助标准中的住院医疗总费用、补偿比例和封顶线等进行调整及细化，保证救助金收支大体平衡并略有结余。调整方案报肇庆市农村合作医疗领导小组办公室备案。

第十七条 本暂行办法自2007年10月1日起实施。