内江市人民政府关于印发内江市河道砂石矿产资源管理暂行办法的通知

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对商品房预售认购书法律效力的探讨

张东伟


楼市中购房定金纠纷一直高居众多投诉之榜首，而该纠纷产生的最主要原因就是在签约购房合同之前要签一份认购书并交纳数额不菲的定金，如买受人不能在出售人限制的期限内与其签约购房合同，则出售人有权没收定金。笔者就该认购书的法律效力及其存在意义在此作一番探讨。
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清,且太过于概括性,实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失(如利息损失、购买机会损失等)，预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定："商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。"该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
因此，从法律上看，并没有必需要签约认购书之手续。购房者完全可以不签订认购书，只要认准了商品房，可以直接与预售人签订正式合同。不签订购书的不足之处是当当楼市处于卖方市场时候，当购房者确实看中某套房屋时有可能因没交定金而被预售人出售给他人。但在目前楼市逐渐趋向供过于求过程中，房源的充足会使该不足逐渐减少直至消失。
笔者以为认购书的消失是一种必然的趋势。目前主管部门虽未颁布相关法律，但相信取消认购书，可望能大大降低楼市买卖的纠纷，尤其定金纠纷。取消《房产认购书》，对诚信预售人来说，影响不大，因为诚信预售人已经将合同予以明示，尤其是补充合同，权利义务是清晰的；反而会使买受人可能因为直接签了合同不能完全履约而违约的可能性更大。

张东伟律师
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机电部


机械企业质量检验工作暂行条例

1990年4月10日，机电部

第—章 总 则
第—条 根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第三十八条“企业必须保证产品质量和服务质量，对用户和消费者负责”的精神， 为进一步贯彻“质量第—”方针，维护用户和消费者利益， 提高机械产品在国内外市场的信誉，切实加强机械产品的质量检验工作， 特制定本暂行条例。
第二条 质量检验部门是企业产品质量的技术监督检验机构。 质量检验工作是企业向用户和消费者提供合格产品的重要保证之一， 是开展机械行业质量监督的基础。企业应设置独立的质量检验部门， 实行集中统一管理，负责产品质量的检验和验收。 质量检验权不得下放到不具备法人地位的分厂或车间。
第三条 机械产品质量检验工作的任务是：贯彻“质量第一”的方针，对原材料入厂、生产、储存、产品出厂等各个环节， 按照国家和主管部门发布的质量法规和技术标准以及企业制定的内控标准和有关技术文件， 采用科学的方法，进行检验和把关。执行“不合格原材料不准投料， 不合格毛坯不准加工，不合格零部件不准装配，不合格产品不准出厂， 不合格产品不计算产量和产值”的规定。
第四条 企业质量检验工作实行以预防为主与严格把关相结合， 专职检验与自检，互检相结合。
第五条 质量检验部门受厂长直接领导。 厂长必须保征质量检验部门能独立地、公正地行使职权，为他们提供必要的工作条件。 企业检验部门负责人的任免，应征得上一级主管部门的同意。
第六条 为了协助厂长做质量工作，大中型企业可设立总质量师， 总质量师协助厂长主管质量管理、检验、测试、理化、标准化、 技术服务等工作。
第七条 工业生产的各项产品， 必须经质量检验部门按严格的技术质量标准和规定程序检验合格后方能出厂。出厂产品必须有质量检验合格证。
第八条 检验工序是生产流程的一个基本环节。专职检验人员是科研、生产第一线人员。专职检验工人的劳动保护、 福利和奖金待遇等应不低于单位同工种生产工人的平均水平。

第二章 机械企业质量检验部门职责
第九条 机械企业质量检验部门的职责是：
（一）贯彻执行上级有关产品质量的方针、 政策和指示以及有关质量工作的法规、条例和办法。
（二）制定企业各项质量检验工作制度和各类质量检验人员岗位责任制，并严格贯彻执行。
（三）根据批准的产品图纸、技术标准、质量标准、 工艺规程等技术文件以及订货合同中规定的技术条件，对产品进行检验和验收， 做出是否合格的结论。
（四）对工艺规程中检验工序设置的合理性、可靠性、可检查性， 完整性进行审查会签，并编制检验作业指导书。
（五）参与对工艺过程、工艺纪律、工艺装备、计量器具、 文明生产进行检查和监督。
（六）参与新产品研制和老产品改进的设计与工艺评审、 大型试验、技术鉴定及产品定型工作。
（七）参与考察和确认原材料、外购外协件、 扩散件供应单位的质量保证能力与进厂货品的质量检验工作。
（八）负责对不合格品进行隔离、统计和管理， 不得由任何其他部门自行处理。
（九）及时分析质量事故，提出处理意见，并报告厂长和有关部门。
（十）组织进行产品的例行试验、可靠性试验、 安全性试验以及其他分析与鉴定产品质量的试验。
（十一）检查出厂产品的包装质量、成套性及库存产品质量情况。
（十二）对产品质量指标完成情况进行统计、分析， 掌握质量变化趋势，定期提出质量分析报告，并按要求及时上报。 负责归口管理质量检验方面的质量信息及档案。
（十三）负责质量检验印章的管理。
（十四）指导群众性检验工作。根据检验结果，提出质量奖惩办法。
（十五）参与拟定提高产品质量的有关计划和措施。 参与技术引进、技术改造的可行性研究。
（十六）参与访问用户和售后技术服务工作，及时进行质量信息反馈。
（十七）负责质量检验人员的培训和定期考核工作， 根据考核结果颁发检验操作合格证。
（十八）参与有关技术标准的制修订工作。

第三章 机械企业质量检验部门权力
第十条 机械企业质量检验部门具有以下权力：
（一）企业质量检验部门的负责人发现生产过程中出现或即将出现大量废品而尚无技术组织措施、产品质量得不到保证时， 应立即报告厂长、并通知有关部门。在有关部门未进行处理前， 质量检验部门有权停止检验和生产；车间生产线上提交的在制品、 零部件不合格品超过规定的标准，而又无控制措施、继续生产将会造成大量浪费时， 检验人员有权按规定拒绝检验，并立即报告质量检验部门负责人；对不执行质量检验制度、 违反工艺纪律加工的产品，或使用未经办理批准代用手续的原材料、 外协件，在未按规定程序得到妥善处理前，不予检验，不得转序。
（二）企业质量检验部门负责人对不符合技术条件的产品， 有权将其判为不合格品，不发给合格证；质量检验人员对所检验的原材料、外协件、外购件，半成品和成品，如发现与图纸、技术标准、技术条件不符时， 有权将其判为不合格品。
（三）生产车间提交的产品不成套，已判为不合格品， 未进行处理又提交检验时，企业质量检验部门的负责人有权拒绝检验， 并及时报告厂长及有关部门。
（四）经证明不具备生产合格品的条件时， 质量检验部门负责人有权向厂长提出停产、限期整改的书面意见。
（五）未按期进行计量检定的仪器仪表、量具、工艺装备， 检验人员有权决定停止使用。
（六）对不能按例行试验计划试验的产品， 或经例行试验而不合格的产品，质量检验部门负责人有权判为不合格品。
（七）质量统计员有权拒绝对虚假和不准确的数据进行统计。
（八）企业质量检验部门负责人对责任不明、原因不清、 措施不力的质量问题，要坚持“三不放过”原则。
（九）在处理有争议的产品质量问题时， 只有厂长的书面决定才能撤销质量检验部门的决定。如质量检验部门仍坚持不同意见时， 可在执行厂长决定的同时，向上级主管部门提出报告。
（十）各级质量检验人员有权越级反映质量问题， 任何单位和个人不得对其打击报复。

第四章 机械企业质量检验部门责任
第十—条 机械企业质量检验部门负有以下责任：
（一）质量检验部门负责人对由于失职造成不合格产品出厂或造成重大质量事故负责。
（二）质量检验部门负责人对所做出的质量判定、拒绝检验、 停止使用的结论的正确性负责。
（三）质量检验人员对错检、漏检、错判负责。
（四）质量检验部门负责人和质量检验人员对质量证明文件的正确性负责。
（五）质量检验部门负责人对执行上级颁发的质量检验法规不利负责。
（六）质量检验部门和质量检验人员不承包质量指标。

第五章 机械企业质量检验队伍
第十二条 为提高质量检验人员的素质， 企业必须重视做好质量检验人员的选配和调整工作，组织他们学习现代检测技术和质量管理知识， 不断提高检测能力和技术水平。
第十三条 质量检验队伍要配备能够坚持原则的、责任心强、 身体健康，技术素质好的人员，并要保持其相对稳定。 对不适合从事质量检验工作的人员，应随时进行调整。
第十四条 质量检验部门主管检验技术工作的负责人， 必须由具有中级以上技术职称、有质量检验工作经验、有一定组织能力、责任心强、 作风正派的人员担任。
第十五条 质量检验部门应根据工作需要，配备一定数量的检验人员，其比例要按不同行业配备，一般不低于全厂职工总数的3％～5％。 同时，要配备一定数量的检验技术专业人员和检验业务管理人员。
第十六条 质量检验人员必须经过培训考核， 证明其胜任工作后方可发给检验操作合格证和质量检验印章。无证不能上岗检验。 从事特种检验的人员应经过专门培训，其工作岗位应保持相对稳定。

第六章 机械企业质量检验工作规范
第十七条 从原材料、外协件、外购件、扩散件入厂检验、 生产工序的检验、完工零部件的检验直至成品出厂前的检验， 都要严格按经过批准的产品图纸、技术标准、 工艺规程等技术文件以及订货合同的有关条款进行检验验收。
第十八条 企业质量检验部门检验验收的产品， 都必须有明显的识别标记，填写质量证明文件，做好原始记录，办理检验验收手续， 建立和保存质量检验档案，以保证质量检验工作的可追溯性。
第十九条 实行首件自检、互检、专检制度， 以防止发生成批不合格品。未经首件检验造成的不合格品由生产者负责； 经首件错检造成的成批不合格品，质量检验人员应负错检责任。
第二十条 生产工人要认真进行自检， 自检合格后方可向检验人员交检。质量检验人员对交检的产品应首选进行抽检， 其合格率达不到要求的产品应全部退回生产工人重新进行自检，然后质量检验人员接受再次交检。
第二十—条 负责巡回检验的人员，应按照规定的路线、项目、周期、程序、标准进行检查，并做好检查记录。
第二十二条 凡设置检验工序的产品， 必须按照规定在检验合格后，方能转入下工序。
第二十三条 对完工的零部件，要按照技术文件的规定进行全面检验，以防止发生错检或漏检。
第二十四条 产品装配时， 质量检验人员要在现场按装配程序和检查项目，进行全面检查和监督。
第二十五条 对产品例行试验要做出是否合格的结论， 对新产品定型试验要提出评定意见。
第二十六条 质量检验人员必须认真检查包装质量（包括标志的正确性以及软、硬件的成套性）。
第二十七条 对工艺装备要按照工艺部门批准的图纸和有关规定进行检验和试用。符合要求的，开具检验合格证并进行周期鉴定。
第二十八条 质量检验人员要严格遵守质量检验制度和各项检验操作规程，正确使用检具，以保证产品质量判断的准确性。
第二十九条 特殊工艺所使用的生产和检测设备、 工作介质和工作环境，生产前一定要认真检查，确认符合要求后方可开始作业。 对有特殊要求的产品，按有关规定或合同要求执行。

第七章 不合格品和重大质量事故的处理
第三十条 凡不符合产品图纸、技术标准、 工艺规程等技术文件的要求的产品均为不合格品。不合格品一般分为废品、返修品。
第三十—条 废品由企业质量检验部门确认，并填写废品通知单， 责任者签字，做出明显识别标志，及时隔离保存，定期按程序处理。
第三十二条 返修品由企业质量检验部门确认，并填写返修品通知单，由责任者或责任单位负责返修。必要时， 由技术部门编写返修工艺规程。返修后再重新交检。
第三十三条 凡符合下列情况之一者均为部级重大质量事故：
（一）由于产品质量问题，在使用、储运过程中发生的人身伤亡事故。
（二）由于产品质量问题， 影响年度计划完成或影响配套厂计划的完成。
（三）由于产品质量问题造成一次性经济损失一万元（大型企业损失在五万元）及以上者。
（四）由于产品质量问题，用户提出索赔或严重影响信誉者。
（五）国家、部及省（市）产品质量监督性抽查不合格或降等者。

第八章 奖 惩
第三十四条 企业质量检验工作的奖惩按照《工业产品质量责任条例》和原国家机械委颁发的机委质〔1987〕52 号《国家机械工业委员会产品质量责任条例实施细则》中的有关条款执行。
第三十五条 对工作不负责任的企业质量检验部门负责人和质量检验人员，要视问题的情节轻重及造成的后果， 给予必要的经济处罚或行政处分，直至追究法律责任。

第九章 附 则
第三十六条 本条例适用于所有机械企业。 本条例所提到对有关企业质量工作的要求，也适用于机械事业单位。
第三十七条 本条例自公布之日起实行。 其解释权属于机电部质量安全司。