中共中央关于印发《“三个代表”重要思想学习纲要》的通知
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中共中央关于印发《“三个代表”重要思想学习纲要》的通知
中共中央关于印发《“三个代表”重要思想学习纲要》的通知
各省、自治区、直辖市党委，各大军区党委，中央各部委，国家机关各部委党组（党委），军委各总部、各军兵种党委，各人民团体党组：
党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论一道，确立为党必须长期坚持的指导思想，实现了我们党指导思想的又一次与时俱进。十六大提出，坚持用马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论武装全体党员，在全党兴起一个学习贯彻“三个代表”重要思想的新高潮。这是党的事业继往开来、与时俱进的战略任务。学习“三个代表”重要思想，要认真研读十六大报告和党章，研读江泽民同志一系列重要著作和讲话。
为落实十六大提出的兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的战略任务，根据中央要求，中央宣传部组织编写了《“三个代表”重要思想学习纲要》（以下简称《纲要》）。中央认为，《纲要》比较全面、准确地反映了“三个代表”重要思想，有助于更好地理解“三个代表”重要思想这一系统的科学理论。中央同意印发这个《纲要》（由中央宣传部统一印发），作为全党县处级以上领导干部学习“三个代表”重要思想的重要辅助材料，也可供广大党员和干部、群众阅读。
各级党委要在组织兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮活动中，认真组织干部群众研读江泽民同志的原著，把《纲要》的学习纳入“三个代表”重要思想的学习计划。通过学习，在对“三个代表”重要思想的时代背景、实践基础、科学内涵、精神实质和历史地位的认识上达到新的高度，在认真贯彻“三个代表”重要思想的根本要求、始终做到“三个代表”上取得新的成效。把思想和行动进一步统一到邓小平理论和“三个代表”重要思想上来，把智慧和力量进一步凝聚到实现十六大确定的各项任务上来，紧密团结在以胡锦涛同志为总书记的党中央周围，解放思想、实事求是、与时俱进、开拓创新，为全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面而努力奋斗。
中 共 中 央
２００３年６月８日
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英美契约法上的信赖利益与期待利益初探
On Reliance Interest and Expectation interest in Anglo-American Contract Law
关键词： 信赖利益 期待利益 有效违约 损害赔偿
中文摘要： 本文力图通过案例的形式说明信赖利益与期待利益在英美契约法损害赔偿理论上的重要意义。文章首先分析了信赖利益与期待利益在适用上的区别，在损害结果相对可以确定，而个案的判决将在整体上激励交易双方降低交易成本的情况之下，信赖利益的适用将显得更为合理。此后，文章以案例为依据分析了英美法上信赖利益的具体涵义，指出这一概念既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也包括合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿。最后，文章就波斯纳的有效违约理论对英美契约法上的损害赔偿原则所提出的挑战进行了有针对性的分析，并提出了自己的不同意见。
Key word: reliance interest expectation interest valid contract breaking damage compensation
Abstract: The author, by means of leading cases, tries to specify the importance of reliance interest and expectation interest in theory of damage compensation in Anglo-American Contract Law. Firstly, the thesis analyzes the applicable differences between reliance interest and expectation interest. When damages can be relatively definite and the judgement of some case will urges both parties to reduce cost of bargain, reliance interest is a better choice. Secondly, through some cases, the author concludes that reliance interest in Anglo-American Contract Law is referred to not only damage compensation for the breach of pre-contract obligations but also damage compensation for the breach of contract obligation. In the end, on Posner's theory of valid contract breaking, which challenges traditional principle of damage compensation, the thesis gives its opposite opinion.
信赖利益与期待利益在现代英美契约法的发展历史上是一个很重要的焦点问题，尽管在早期的一些案例中这一问题已有所体现，但主要是出于法官自身对于事实的价值判断，并非法律本身的固有指导，也正因为如此，这种判例并无系统理论的支持，受损失的一方能否追计信赖利益的损失颇具偶然性。
早在1861年，德国学者耶林就首倡了缔约过失理论，德国法学界为此进行了激烈的论战，结果这一理论最终为德国民法典有限的采用，也就是说只有当（一）意思表示发生错误；（二）因给付不能而导致契约无效；（三）违法的契约之情事发生时，受损方才可以缔约过失之理由请求对已方之信赖利益的补偿。需要注意的是，此处的信赖利益并不必然小于期待利益，当一方违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权而这种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，加害人索赔偿的可能远逾期待利益的损失。1尽管此种列举法有以偏概全之嫌，但毕竟是立法上的一大进步。此后，希腊与意大利等国民法典先后都确立了这一原则。但在英美法国家，基于法律传统的巨大差异和以对价以核心的自由主义契约理论的统治地位，注定这一进程是缓慢的。而后来在英美契约法中所出现的信赖利益与大陆法上以先契约义务的违反为发动依据的信赖利益相比，涵义各有侧重，并不相同。
合同有效成立后的信赖利益与期待利益之区分
现实生活的需要推动着法律的新陈代谢，1936年美国学者LL·富勒（fuller）和他的学生小威廉R.帕迪尤(perdue)发表了《合约违约赔偿金中的信赖利益》一文，提出将期待利益（expectation interest）、信赖利益（reliance interest）、和无偿得利(restitution interest)作为违约赔偿的依据的理论。2然而，富勒所提出的信赖利益并非大陆法上所称的基于对先契约义务的违反而发生，相反，它是契约有效成立后，一方违约，而另一方已为合同履行做了某种投入：或许他已部分履行合同,甚至即使并未履行，他至少也放弃了其他交易机会，则违约方应为受损方的这种“信赖利益”的损失提供补偿。而之所以在同是一方违约的情事下，受损方既可能只获得信赖利益的补偿（就象合同从未成立过一样）；也可能获得可斯利益的补偿（就象合同已履行完毕一样），关键就在于受损方在合同履行后所能获得的好处是否能确定以及相应的社会成本。3例如在1973年判决的Sullivan v. Connor一案中，原告为一演员，至被告医生出做鼻子的整形手术，手术结果甚不理想，即使修正后仍让被告大失所望，而整个手术过程共需花费原告622元，据此，法院判定被告需赔偿原告（一）已经支付手术费622元；（二）原告整形前后鼻子形状之差异及其因手术失败而失望之损失；（三）本不应做的休正手术使原告所遭受的痛苦与失望之损失。4而法院并未判决被告补偿原告若手术成功后所能增加之表演收入。因为这一部分殊难确定，对于被告的预见力提出了过高的要求，使被告乃至其同行惧于从事这一手术甚至职业；也有可能令他们采用增受手术费用等减轻风险负担之措施，从而造成社会资源的浪费，同时也不利于整个社会医疗事业的发展。
由此可见，英美契约法对于信赖利益的保护实际上还需要从宏观的角度考量个案的判决所可能带来的连锁反应，对于遵循判例制度的普通法系而言，整体免疫力增强的需要必须压制个案中可能出现的激进民主主义思想，而这正是审慎的法律精神所不可或缺的冷静。事实上，违约损害赔偿的可预见性原则早在1854年的Hadley v. Baxendale一案中就已经确定。 5在该案中，原告有一面粉工厂，某日机器轴心(crankshaft)损坏，故原告请被告将损坏之轴心送至另一地区之轴心生产工厂检定轴心之形态以更换轴心；过程中原告曾对被告?"工厂已经停工"、"轴心务必马上送"、"愿意额外给付价金"，被告则说，"如果原告能在中午前将轴心送?恚?蚋籼炀涂梢栽说街嵝纳??こ?，而隔天中午以前原告就将轴心送至被告处，但因为被告之疏忽(by some neglect)，数天后才将轴心送达原告，致原告工厂停工，受有?p失(lost the profits they would otherwise have received.)。法院在这一判例中提出的原则使该案成为违约损害赔偿领域的Leading Case，即在正常情形之下，违约者仅就其在缔约阶段所能够预见到的损失负有赔偿责任。而富勒的理论正是将体现在浩如烟海的判例中的损害赔偿原理加以提炼与发展，从而形成了自己的理论体系。
为了更清楚的阐述“信赖利益”理论，我们来看一看生活中常见的一个例子。一位摄影师受雇为一家杂志社拍摄相关商业照片，摄影师花费了极大的成本（包括租赁一架飞机进行航拍）来完成他的这一工作。拍摄完毕之后他将该卷胶卷送至商家冲洗，问题出现了，商家此后未及冲洗即丢失了这卷胶卷。本案的困难就在于如何摄影师所应获得赔偿的范围：是允许其取得包括拍摄成本在内的全部损失的赔偿，还是仅仅将其追索限制在胶卷价格范围之内？我们的答案是后者，也就是限于赔偿信赖利益。波斯纳为此指出：“这一例证所表明的原则是：如果损失风险只为契约一方当事人所知，那么契约的另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。”6笔者以为，就本案而言，选择将赔偿陷于胶卷的微不足道的价格的原因就在于社会总成本的降低。因为，如果要求本案中的冲洗胶卷的商家赔偿摄影师期待利益的，那么其所产生的连锁反应必将是在事实上鼓励了本案中的摄影师或者任何与他处于相同地位的社会成员很少或者根本不采取任何措施以求避免类似的损失，比如保留胶卷的复制品等等--他可以在出现这种情况的时候轻易的取得赔偿；而与此同时，这种要求也未必能够促使冲洗的商家采取更多的避免此类损失的预防措施，因为商家无法或者至少要花费极大的成本认定不同胶卷的价值并且采取相应的保护措施，如果商家这么做了，这种成本可能远远大于类似的偶然性事例再发生的赔偿额。因此，对于整个社会而言，此种情况之下赔偿信赖利益，也就是胶卷价格的判决显得更有效益，因为这样可以切实提醒摄影师更谨慎的处理类似的有特殊价值的胶卷，相较于期待利益的赔偿，它对于胶卷的保全更有效果并且成本更低。
上面的几个例子让我们更为清楚的了解了“信赖利益”的价值所在。而在合同履行的效果“相对确定”的情况下，期待利益的违约赔偿将显得更加可行。7举例来说，一位零件制造商A从买主B处收到一份一千件零件的订单，假设这批零件每个一百元，共十万元，而A的生产成本为每个八十元，共八万元。在A完成工作之后遭到了B的无理拒收，于是A将零件以每个九十元，共九万元的价格转卖于C，并要求B赔偿其两万元损失，而B坚持只赔偿A一万元的实际损失，法院应当支持谁呢？
笔者将支持A的请求。由于合同履行效果的确定性，这个例子是赔偿期待利益损失的典型例子。而笔者想尽一步说明的是在这个例子中如何确定期待利益。显然，按照传统的英美契约法理论及其赔偿公式，8由于A已经从C处实现了其部分履行利益，那么B自然只需赔偿不足部分即可，这不足的部分，也就是一万元应当成为A的期待利益。但是如果我们将交易成本与违约方的过错心态加入分析范畴，我们便不难发现这样做的不足之处。我们假设A已经尽到了交易的诚实与勤勉义务找到了买主C，那么A与C的交易价格不应当影响B对A的赔偿额。因为对于A而言，他与C之间的交易并不取决于B是否违约，即使B不违约，A作为制造商亦有必要与可能和C交易以获得收益。如果允许将B的赔偿额相应降低，那么我们在事实上忽略了一般只负有消极减损义务的制造商A的积极努力，而对于A的适时鼓励对于节约社会成本和减少资源浪费具有积极的意义。B违约的直接后果乃是使A丧失两万元的履行利益，此时，A能否找到B之外的买家并以合理的价格出售零件尚未可知，即或A幸运的与C进行了交易，这也并不包涵在B的违约心态之中，简而言之，B的违约心态中仅关注于其所赔偿的A的损失，而无关于A的损失的解决方法。所以仍然要求B赔偿A两万元的期待利益损失应当是更加合理的做法。
由此可见，在合同履行效果比较确定的情况下，期待利益的确定也需要通过对案情进行包括经济分析在内的综合考虑，这也是法律经济分析学派给我们的启示之一，为了进一步说明这一问题，我们还可以来分析一下一个与上例相似，处理却迥异的例子。设若D将其房屋一间租与E一年，半年之后E违约退租，而D将该屋转租与F，其租金低于E所支付的月租金，那么，在D起诉E违约的案件之中，E偿付于D的期待利益赔偿金中是否可以抵免D从F处所获得的租金呢？我认为是可以的。为什么看似相同的两个例子会有如此大相径庭的结论呢？因为在这个例子中，D之所以可以将房屋转租于F有赖于E的违约，尽管这种违约并非D所期望。E的违约固然使D通过租赁合同获得期待利益的打算落空，但D仍然可以继续行使其租赁权。而一般来说，房屋的出租要较特制零件的出售更加容易。可见，本例中的D比上例中的A在交易中处于更加优越的地位，E的违约在客观上促成了D、F之间的交易。简而言之，在上面的例子中，即使B不违约，A与C之间也有可能进行交易；而在本例中，没有E的违约行为必定没有D、F间进行交易的可能。因此，本例中，E所负期待利益的赔偿应当抵免C所支付的租金也就不难理解了。
合同缔结前后的信赖利益与期待利益之释疑
富勒的这一理论为违约赔偿提供了一种更确定，更具操作性的依据。但在事实上，这不过是对违约损害赔偿理论的一种改良，至于如何提供一种对处于合同磋商（bargain）阶段的当事人之间的关系予以维护和保护的机制，英美契约法仍未论及，直到在耶林提出缔约过失责任百年之后的1965年，美国“红鹰案”（Hoffmen v. Red Owl stores）判决的出现才改变了这历史。此案中，被告是一家商号为红鹰的超市连锁店，原告希望通过谈判获得经营一家红鹰连锁店的特许。在谈判过程中，原告听从被告劝说，卖掉了自己的烘饼店来为超市经营做准备，但最终双方谈判破裂而无法签订合同。9依传统契约法，既然双方间不存在合同，那么原告就不能依合同得到赔偿。然而本案中威斯康星法院却采用了谈判中的诚信契约法上第一个以信赖利益作为判决基础的案件。此后，信赖利益理论最终为1950 年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等条文确认，10并在1981年的《第二次合同法重述》得到了进一步的阐述，其349条写道：“作为一种对第347条规定的有关损害赔偿金的计算标准的替代，受损害的一方有权依其信赖利益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程之中支出的费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据的该受损害的一方在合同得到履行时也会受到的损失。”11
因此，可以认为，英美契约法上的信赖利益既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿，它往往包含于期待利益之中。12基于这样的认识，我们发现至少有以下两个问题值得探讨：第一，如果在合同成立前的缔约阶段，一方退出谈判，放弃缔约，并非美契约法应当如何合理配置双方的风险负担。第二、在合同有效成立以后，如果违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益，那么是否允许违约方赔偿对方的期待利益后解除合同义务？
对于第一个问题，英美契约法要求退出方必须严谨认真的对待发生于此际的法律关系。在这一阶段，所谓的风险主要是指要约的“撤销”可能对双方所产生的影响。一般情况下，要约如果成功的被撤回，将不会产生任何法律后果；而在撤销要约的情况下，英美契约法仅要求要约人在承诺前“通知”相对人即可。在英美法看来，要约只是一项允诺（promise）,在不存在对价和没有“签字蜡封”情况下，对允诺人并无约束力，大陆法则相反，认为对要约要约人有拘束力，不得随意撤销，如果规定了有效期，则在此期间内不得撤销或变更（德法有所不同，但都肯定了要约即便未被承诺对要约人也有拘束力），在这一点上，《国际货物买卖公约》调和了两大法之矛盾，体现的比较成熟与公允，即如果有下列情况，要约不得撤销：（一）要约规定了承诺期间，或者以其它方式规定了要约不得撤销；（二）受约人有理由相信该项要约是不可撤销的，并且已依该要约行事。13尽管英美法在“红鹰案”后已经基本接受了保护先契约义务的观点，但在撤销要约的条件上明显存在着对受约人的歧视。这可以从Dickinson v. Dodds一案中看出。在该案中，被告于已于1974年6月10日对原告发出要约，愿意以800英镑之价格将其不动产售予原告，并明示要约效力持续至6月12日上午9时整。稍后，被告却于6月11日将财产卖与第三人，而原告亦于当天晚些时候由柏利（Berry）处获悉，于是原告乃立即赶在12日上午9时前为承诺，自然为被所拒。本案结果是被告胜诉，因为法院认为在此中情况下要约已经为被告“撤回”，原告由柏利处得知可以被视为被告已尽通知义务。也即“撤回要约之意思表示若由可信赖之传闻事实得知时，要约相对人就不得就此要约为承诺，因其要约已经要约人之意思表示而撤回也”。14此案撇开原告的投机心理不谈，被告的行为即使未造成原告信赖利益的损失，其在主观上的可谴责性也是非常明显的；设若被告转托第三人通知原告自无问题，但既然第三人（柏利）对原告之叙述并无代理之性质，而法律却将判断此种叙述真伪为责任强加于原告，显然不妥。退一步说，即使原告信赖柏利之叙述，而仍为承诺，亦无不对，因为被告曾在其要约中明示了其存续期间且原告并未过期承诺。有鉴于此，英美两国都对这一原则进行了修改。如《美国统一商法典》（UCC）2-205规定只有在满足下列条件时，承认无对价之要约，（一）要约人为商人；（二）要约存续期间不超过三个月；（三）要约以书面做成，并由要约人签字。
从公平与经济的角度出发，在缔约阶段，即使未有实际信赖利益之损失，当事人间的风险负担也应合理安排，以免发生畸轻畸重的情况，阻碍市场交易之正常进行。例如在上一例中，笔者就认为应当有两点修正：1要约明示存续期间的，则在此期间内的撤销需经受约人同意，而不仅仅是通知；2若要约未明示存续期间，撤销通知应由本人或代理人为之，否则不生法律效力。
第二个问题就是所谓的“有效违约”或者说“效率违约”问题。法律经济分析学派主张，如果违约可以在赔偿了对方的期待利益损失之后仍有盈余，那么违约才是一个理性的选择。15这一观点对传统的“契约必须遵守”的合同法理论产生了巨大的冲击。事实上，当代民法较之以往已经在更大程度上吸收了经济学的“效益”理论，社会经济生活的日益纷繁复杂使法律在适用之中越来越难以回避经济学的量化分析方法与实验经济学的博弈论。在波斯纳当上联邦第七巡回上诉法院的法官之后，"有效违约"理论在美国也得到了法律界和学术界的普遍认可与接受，在几部最有影响的教科书与合同法著作中，“有效违约”都已经被当作"合同的履行与违约赔偿"的正统理论。我国《合同法》在第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。其中的第二条就在一定程度上吸收了“有效违约”理论，但是显然也进行了中国式的改造。16因为在波斯纳看来，之所以允许甚至于鼓励“有效违约”，并不一定是因为履行费用过高，或者说履约对于合同一方而言得不偿失，更有可能是因为履约虽然可以获益，但是违约将获益更多，也就是说，此时的并不是在获益与亏损之间做出选择，而是在获益多少之间进行选择。
为了阐明其“有效违约”的理论，波斯纳在《法律的经济分析》中为我们举了一个例子。17买方向卖方购买10万件用于买方制造的机器的定制零部件。在买方取得1万件交货后，买方所生产的机器市场疲软了。买方立即通知卖方终止契约，并承认违约。卖方接到终止通知时，还没有开始其另外9万件的加工。假设这些定制零件除了用于买方的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值，那么如果卖方继续依履行将导致资源的浪费，所以，买方的违约才是合理的选择。
我要指出的是，这个例子对于“有效违约”理论而言并不典型。因为在这种情况之下，买方如果不违约往往将使其正常的生产经营发生困难，甚至有破产的危险，因此放弃继续违约并选择赔偿卖方期待利益的损失是一种理性的选择；而对于卖方而言，继续履约将有无法收回货款的危险。所以，合同双方就终止履行并无争议，而即使没有“有效违约”理论，法院也不会强制双方继续履行合同，实际上，在这种情况下，诉讼的争议往往只存在于赔偿利益的多少。因此，我确信如果这一理论有实际意义的话，那么它的核心应当在于法院是否应当鼓励在合同尚未正式履行之前，有履行能力的一方为了获取更大受益的违约。
波斯纳的“有效违约”理论至少在两个方面存在问题。其一是违约是否具有道德上的可谴责性，我想在多数情况下是有的，否则就无从谈论所谓精神损害赔偿的问题。因此，对于有效违约的承认就必然存在着有违诚信等交易道德的问题。一方面，诚实信用的原则要求合同当事人要讲诚实、守信用，不欺诈，不任意毁约，非经当事人的同意或法律的规定，不能任意变更、解除合同和违反合同，如果允许合同一方当事人为追求最大利润而随意违约，这将严重损害无过错的合同一方当事人的合法利益，这对信守合同的一方当事人是极不公平的；另一方面，诚实信用原则不仅要衡平当事人之间的各种利益冲突和矛盾，促使当事人依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定，而且诚实信用原则还要平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，要求当事人在履行合同中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。合同法的目标是鼓励交易，促成交易，但维护交易安全也是合同法的目标，合同法不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义，不能因片面追求效益而不顾及公平、正义。
其二，现实经济生活中的情况往往不像波斯纳所举例子那般简单，我们怎样判断所谓的机器市场“疲软”呢？仅仅是产品价格下跌吗，如果可以这么简单的话，下跌多少才算“疲软”呢？因此下面这个问题就无法回避：怎样避免有效违约为一方所利用以逃避其本应承担的合同义务呢？事实上，在商人眼中，法律的最大价值就是它的可预见性，公平正义虽然重要，但在价值层次上往往已经处于次要地位。当事人要求一旦一个合同有效成立，任何一个有理性的人都可以预见到违约会引起的法律后果。举例来说，一个进口商准备从国外进口十吨苹果，然后再到国内转卖，以赚取差价。他同时订立了两份合同，一份进口公司，一份是国内买卖合同，两合同互无联系。当进口合同有效成立以后，双方履约之前，国外厂商以另有更高报价的买家为由提出解约并赔偿期待利益之损失，那么，就合同本身而言，进口商除了机会损失和主观愿望受挫，并无任何期待利益损失。但若法律不赋予此份合同以强制力，进口商就需负担另觅十吨质价适当之苹果的风险，这对他而言，显然是不公平的。设若本案中的合同标的不是苹果，而是国内并无生产能力的先进技术设备呢？后果就更加不堪设想。如果此类合同可以随意解约，不但使进口商势必无法预见合同后果，也必将不利于整个社会经济流转。而且，当事人可能利用法律的这一漏洞，故意拖延履行合同义务，以增加资金周转时间或者获得其他好处，这非但从道德上，从经济角度也是应该批判的。
“有效违约”理论为我们提供了在公平与效益之间权衡的一个新思路，而期待利益赔偿是否应当允许或者鼓励则成为这一理论的关键。但是，正如上文所分析这一理论的实践意义并不大，有其对于中国这样的社会信用体系与诚实信用观念有待建立的发展中国家而言更是如此。事实上，即是在美国，“不允许通过违约获益”也是合同法的重要原则之一。即使在“有效违约”理论影响日益广大的七十年代以来，相反的案例也并不鲜见，1984年的“阿拉斯加内陆开垦和有害生物控制公司诉阿拉斯加联合银行”案就是一例，对于银行拒绝按照合同向该公司提供贷款的行为，上诉法院否定了初审法院的判决，并重申了这一原则。18《第二次合同法重述》也这样写道(第352条注释a）：“……当证据表明发生了重大损失时，如果一方通过其违约迫使受损害方寻求以损害赔偿金的方式得到补偿，那么，就不应当允许该违约方通过其违约而获利……”。
总而言之，英美契约法理论是一个活的体系，随着社会实践的发展不断地进行着自我改造与自我完善，尽管在某些情况下，这种改造与完善变成了目的而不再是手段，但是谁也无法否认它作为上层建筑对西方乃至全世界不可磨灭的影响，这也使我们在学习与研究更具实践意义。
1 《民法学说与判例研究》第一册P101 王泽鉴著 中国政法大学出版社98年
2 《合同损害赔偿中的信赖利益》 L.L.富勒、小威R.帕迪尤著，韩世远译，刊登于《民商法论丛》第7卷，P410－461，第11卷，P198－257。
3 CLAUDE D. ROHWER and GORDON D. SCHABER , West Nutshell (4th ed., West 1997)
4 《英美契约法论》 P333 杨桢著 北大出版社97年版
5 Hadley v. Baxendale 9 Exch. 341, 156 Eng.Rep. 145. (Court of Exchequer, 1854).
6 《法律的经济分析》 P161—162 （美）理查德.A.波斯纳 著：蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版
7 这里面牵涉到一个边际成本问题，产品的单位成本在不同的生产数量阶段是不同的，因此就经济学意义上而言，这里的确定不过是指按平均成本所计算的合同履行结果。
8 《美国合同法》P182 王军编著 中国政法大学出版社96年版
9 《二十世纪契约法论》P199-200 傅静坤著 法律出版社96年版
10《现代民法中的‘人’》 谢鸿飞 著 载于 天府评论（www.china028.com）
11 参见《美国合同判例法选评》 P213-214 王军编著 中国政法大学出版社95年版
12 《信赖与信赖利益考》 马新彦 《法律科学》00年3月 P75－84 ，关于这一点，尚有许多英美契约法的案例可以佐证，参见《美国合同判例法》（余罡 宋岳 覃宇著 法律出版社97年版）
13 《国贸法新论》 沈达明 冯大同著 P51－53 法律出版社89年版 ；参见《合同法》 崔建远著 P44 法律出版社98年版； 《中国民法学 民法债权》 总编 陶希晋 主编 王家福 P294－295
法律出版社91年版
14 ;同注3 P52
15 《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》刘浩宇 《河北法学》00年第二期；
公司法总则部分的法律理论及律师实务
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
公司法作为最重要的商法之一，其法律理论及实务中出现的问题都异常复杂。尤其是我国现在正处于市场经济飞速发展时期，各种新兴的经济现象急需寻求法律的支持与规范。然而法律作为一种社会生活的调节器，永远存在着其内在固有的缺陷，即具有滞后性与局限性。因此，指望一部法律规范来完全包容或覆盖社会生活中的各种现象是基本不可能的。所以，法律理论部分的研究对于解决实务问题来说是必不可少的，尤其是在我国立法体制尚不完善，立法技术尚不娴熟，而经济又快速发展的今天。只有超越了具体法律条文的理论研究，才能更深刻地理解根据法律理论建构起来的具体条文的真正内涵，也才能在没有相应法条予以规范的前提下，对实践中新出现的问题予以科学合理的规制。
公司法总则部分正是站在这样一个概括的高度，针对不同类型的公司形式对公司这种经济组织形式的共性进行分析概括，对公司不同于其他经济形式的特征予以明确，从而为更深刻地理解这种具有强大生命力的企业经济形式提供科学的依据。
第一节 公司的概念、特征及其能力
一、公司的概念
在对公司理论及实务问题进行探讨之前，首先应当明确公司的概念及其特征，对什么类型的企业才算是公司，公司具有哪些不同于其他经济形态的特征予以明确，然后才能对症下药，针对实践中出现的问题决定是适用公司法律制度还是其他法律制度。当然公司作为世界各国频繁使用的法律词汇之一，在各国的具体内涵都不太一样，现在仅针对我国法律及实务的认识，对公司的概念及特征予以探讨。
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二条：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。据此，我们可以把公司的概念概括为：公司是指股东按照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
二、公司的特征
根据公司的概念，可以明了公司至少具有以下几个方面的特征：
第一，公司是以营利为目的的企业组织。营利性是所有企业所共同具有的特征之一，公司作为企业组织的一种，当然具有营利性。公司是由股东出资设立的，股东投资设立公司的目的就是在于追求盈利，通过公司实现投资的回报和收益，这就决定了公司必然要最大限度的追求经营利润，公司只不过是投资者实现自身利润的工具而已。正是这一点决定了营利性是公司的固有特征之一。
第二，公司是具有独立的法人地位的企业组织。企业组织的形式有很多种，有的具有法人资格，有的不具有法人资格，公司属于具有法人资格的企业组织形式。这是公司与合伙等不具有法人资格的企业形态的最大区别。这一区别决定了公司与非法人形态的企业在议事规则、组织结构、责任承担等方面的诸多不同。所谓法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人的特征在于其具有独立的人格，独立的组织机构、独立的财产，能够独立承担责任。公司作为具有独立法人资格的企业组织，当然具有法人的上述特征，具体表现在：
1、公司拥有独立的财产。这种独立财产既是公司赖以进行业务经营的物质条件和经营条件，也是公司独立承担义务和责任的物质保证。公司的财产虽是由股东投资构成的，但股东一旦出资，即丧失了对其财产的所有权，既不能擅自抽回其出资，也不能再对其出资财产享有占有、处分等权利，否则就构成对公司财产的侵犯。公司的这种独立的财产权是得到法律的明确认可的，公司法第三条规定，公司“有独立的法人财产，享有法人财产权”。至于公司的这种法人财产权的性质及内容下文会专门进行阐述，此处不赘。
2、公司拥有独立的组织机构。公司法对公司的组织机构设有严格的要求，拥有独立的组织机构既是公司独立进行决策、经营的组织条件，也是法律做出的法定要求。只有拥有独立的组织机构，才能保证公司能够拥有独立于股东意思的独立意思，从而从组织上保证公司具有独立的法律人格。公司的组织机构一般包括股东会，公司的权利机构，也是决策机构；董事会，公司的执行机构，负责股东会决议的执行，是公司具体的经营机构；监事会，是公司专门的监督机构，对股东、董事等高级管理人员及公司本身的行为进行监督。
3、公司独立承担责任。这是公司具有独立法律人格的集中表现，也是公司具有法人地位的标志。公司既然拥有独立的法人财产权，享有一系列权利，当然也应承担由此而产生的义务与责任。公司的责任与股东的责任是分立的，股东只以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任，经营过程中一旦发生风险，只能由公司以其独立的法人财产对外承担独立的责任。即使公司的财产不能偿还相应的债务，公司股东也不再承担补充赔偿义务。正是这种公司财产的独立性与公司责任的独立性，保障了投资者的安全，使得公司这种经济组织形式对投资者愈发显现出其超凡的吸引力。
第三，公司是依照法定条件和程序设立的企业法人。虽然依法设立是法律对各种法人的共同要求，但公司法对公司设立的条件和程序较其他一般法人更为严格。在公司法中，不仅明确规定了公司设立的条件，而且规定了严格的设立程序，其中包括设立活动的基本要求、股东认缴出资、公司的组织机构及各组织机构的议事程序与规则等。并且这些规定都属于强行法上的要求，公司只有严格遵循这些条件和程序才能最终获得法律的认可。
另外，根据传统公司法理论，公司的另一大特征是公司的社团性，即公司属于社团法人，是以人的集合为基础的。社团性与独立性被传统公司法认为是公司的两大本质。公司的社团性最突出地表现在公司是建立在成员之复数基础之上的。法人最初就是根据经济活动中人们的合作而产生的一种人的结合体。“法人为有团体名义之多数人集合”表明人之联合是传统法人理论的基础。然而，随着世界范围内对一人公司越来越多的认可，我国公司法修改之后也明确承认了一人公司的存在，使得公司的社团性理论遇到了前所未有的挑战。如果说公司法修改之前所允许存在的国有独资有限公司是法人社团性例外的话，那么公司法修改之后，随着对有限责任公司最低股东人数的取消，以及一人公司的法律承认，公司社团性已经受到了前所未有的冲击，仅用公司社团性例外的说法来阐释上述现象已经很难让人信服，继续拘泥于社团本质论很显然也不足以解说一人公司存在并迅速发展的实践。
三、公司的能力
公司既为具有独立主体资格的法人组织，理应当同其他民事主体一样，具有一定的能力。公司的能力是指公司作为权利义务主体享有权利承担义务的能力，公司的能力是由国家法律规定的。公司的能力是一个非常抽象的概念，但其所涉及到的实践问题却丰富而具体，如公司转投资行为的效力、公司对外担保行为的效力、公司超越经营范围订立的合同效力等，这些公司法律实务中频繁发生的常见问题，都可以在理论上归结为公司的能力问题。公司的能力主要包括公司的权利能力、公司的行为能力和公司的责任能力几个方面。
（一）公司的权利能力
公司的权利能力，是指公司作为独立的法律主体享有权利并承担义务的资格。这种资格是由法律赋予的，它是公司在市场经济活动中享有权利、承担义务的前提。公司权利能力的内容，取决于法律、章程所规定设立该公司的具体目的及其经营范围，也就是说，每个公司权利能力的内容，可因其所设立的目的及其经营范围的不同而有所区别。显然，这与每个自然人都享有同等的权利能力是不相同的。
公司虽与自然人同为权利义务主体，都具有权利能力，但在权利能力的起止时间上，两者却有所不同。自然人的权利能力，始于出生，终于死亡。公司的权利能力，则始于公司成立，终于公司终止。公司解散以后在清算期间，在清算必要的范围内，仍拥有清结公司未了的业务、清偿债权债务、清缴所欠税款、参加民事诉讼等权能；只有在办理了注销登记或被吊销营业执照、并公告其终止时，公司的权利能力才完全消灭。也就是说，我国公司权利能力的开始日期，应为公司营业执照签发日期，公司权利能力的终止日期为公司注销登记被核准之日。
公司同自然人虽然都具有权利能力，但其内容则有所区别，公司的权利能力要受到限制。主要表现为：
（1）性质上的限制：指自然人基于生命、身体所享有的权利和承担的义务，公司不能享有或承担。如自然人基于性别，年龄，生命，身体，健康，婚姻和亲属关系所产生的权利能力，公司当然不会享有。因此，公司权利能力不包括如生命权，健康权，婚姻自主权，亲属权等。但是，公司可以享有非专属于自然人的名称权、荣誉权等人身权。
（2）法律上的限制：所谓法律上对公司权利能力的限制，主要指有关公司的法律所作的限制性规定。我国公司法律上对公司权利能力的限制主要体现在以下几个方面：
第一，公司举债之限制。根据新修订的《证券法》第十六条规定，发行公司债券的公司，其累计债券总额不超过公司净资产额的40％。
第二，公司借贷和提供担保的限制。根据新公司法第一百四十九条的规定，除经股东会、股东大会或者董事会同意，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。同时公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。这一限制，其目的在于保护公司、全体股东及债权人的合法权益。新公司法把公司为他人提供担保的权利交由公司章程来具体规定，充分体现了对公司自主经营权的尊重，张扬了公司自治精神，实际上是对公司权利能力限制的放松。并且新法要求公司在为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经股东会或者股东大会决议，这对于避免实践中经常出现的大股东通过对外投资或者提供担保的方式转移公司财产的状况提供了有力的法律保障，体现了对中小股东权益的保护。
必须指出的是，新公司法废除了对于公司转投资的限制，这实际上又是公司权利能力的一大扩张。旧公司法规定，公司转投资仅限于有限责任公司和股份有限责任公司，并且公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50％，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。旧公司法的这一限制严重妨碍了许多公司的投资业务拓展，在实践中颇受企业界批评。为了鼓励公司大胆开展投资活动，新公司法彻底废除了转投资限制，在第十五条明确规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。
（3）目的上的限制：公司目的上的限制，其实也就是公司经营范围的限制。依旧公司法的规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。这就是说，公司不得在其章程所定经营范围之外从事经营活动。但公司法修改之后，虽然仍然要求公司的经营范围由公司章程规定，并须依法办理登记。但“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定却并没有在新公司法的条文中予以规定，这实际上是对公司经营目的上的限制的放松，从另一角度体现了新公司法鼓励交易的法律精神，不仅顺应了世界范围内逐步放弃“目的范围限制权利能力”的趋势，而且还同我国新合同法的规定一致起来。
（二）公司的行为能力
公司的行为能力，是指公司以自己的意思表示取得权利、承担义务的能力。公司的行为能力与它的权利能力同时产生，同时终止。公司行为能力的范围和内容与公司权利能力的范围及其内容是同一的。也就是说，公司有权从事实现公司宗旨所必须的一切法律行为，但其行为应以不超出公司权利能力的范围为限。
但公司作为组织体，其行为能力是通过公司的机关及其授权人员的职务行为来实现的。能够代表公司的机关，主要是公司的董事会和法定代表人，其代表权是法定的，不需要另行特别授权。监事会在一定条件下也可以代表公司进行活动。公司的经理、个别董事或监事，以及其他管理人员或雇员，则可以在公司授权的范围内代表公司进行活动，其行为从性质上说属于职务代理。公司法修改后，不仅认可了公司章程对其法定代表人的协议安排，而且扩大了公司法定代表人的范围，规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。对于公司法定代表人或者经公司授权代表公司的人在其职权范围内或者授权范围内，以公司法人名义实施的法律行为，公司法人以其全部资产对外承担民事责任。但对于公司法定代表人的越权行为如何处置的问题，各国公司法律的规定不尽相同，但维护交易安全和有效保护善意第三者的利益，则逐渐成为各国对越权行为处理的出发点。许多国家相继抛弃了公司法定代表人的越权行为对公司无效，不属于公司行为的观念，承认公司法定代表人超越权限和公司经营范围的行为，公司应负责任。我国合同立法顺应了这一立法潮流，规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。也就是说，对于公司法定代表人或其委托代理人的行为，应当适用民法中的表见代理规则的制约。但这并不意味着，公司法定代表人可以为所欲为，许多国家的公司法律为保护股东、债权人以及整个社会的利益，都不同程度地规定了追究公司法定代表人因越权行为应承担的责任。
（三）公司的责任能力
公司的行为能力应当包括公司实施合法行为的能力和实施违法行为的能力。所谓公司侵权行为能力，是指公司承担因侵权行为所致的损害赔偿的责任能力。公司承担其机关或其他人员从事职务活动或以公司名义从事活动的后果，意味着公司既可能承受其利益，也可能承受应受法律制裁的不利后果，即依法承担民事责任、行政责任、刑事责任或其他责任。
我国刑法中关于公司犯罪的规定，应当视为是公司承担刑事责任的法律根据。散见在各个行政法律规范中的关于公司承担行政责任的规定，也是对公司侵权行为能力的一个诠释。关于公司承担民事责任的法律根据主要是我国《民法通则》第43条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。从这一规定可以看出，公司承担民事侵权责任，应具备以下几个条件：（1）须是公司法定代表人或其委托授权的工作人员的行为；（2）须公司工作人员所实施的行为与公司职务有密切关系，对于公司工作人员与行使职权无关的个人行为，公司不承担法律责任，应由行为人自行承担法律责任；（3）须具备侵权行为的一般条件，即公司工作人员须故意或过失，违反法律法规，侵害他人权益或故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人，该行为与他人损害之间有因果关系，也就是应当具备过错、违法性、损害和因果关系等四个要件。
On Reliance Interest and Expectation interest in Anglo-American Contract Law
关键词： 信赖利益 期待利益 有效违约 损害赔偿
中文摘要： 本文力图通过案例的形式说明信赖利益与期待利益在英美契约法损害赔偿理论上的重要意义。文章首先分析了信赖利益与期待利益在适用上的区别，在损害结果相对可以确定，而个案的判决将在整体上激励交易双方降低交易成本的情况之下，信赖利益的适用将显得更为合理。此后，文章以案例为依据分析了英美法上信赖利益的具体涵义，指出这一概念既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也包括合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿。最后，文章就波斯纳的有效违约理论对英美契约法上的损害赔偿原则所提出的挑战进行了有针对性的分析，并提出了自己的不同意见。
Key word: reliance interest expectation interest valid contract breaking damage compensation
Abstract: The author, by means of leading cases, tries to specify the importance of reliance interest and expectation interest in theory of damage compensation in Anglo-American Contract Law. Firstly, the thesis analyzes the applicable differences between reliance interest and expectation interest. When damages can be relatively definite and the judgement of some case will urges both parties to reduce cost of bargain, reliance interest is a better choice. Secondly, through some cases, the author concludes that reliance interest in Anglo-American Contract Law is referred to not only damage compensation for the breach of pre-contract obligations but also damage compensation for the breach of contract obligation. In the end, on Posner's theory of valid contract breaking, which challenges traditional principle of damage compensation, the thesis gives its opposite opinion.
信赖利益与期待利益在现代英美契约法的发展历史上是一个很重要的焦点问题，尽管在早期的一些案例中这一问题已有所体现，但主要是出于法官自身对于事实的价值判断，并非法律本身的固有指导，也正因为如此，这种判例并无系统理论的支持，受损失的一方能否追计信赖利益的损失颇具偶然性。
早在1861年，德国学者耶林就首倡了缔约过失理论，德国法学界为此进行了激烈的论战，结果这一理论最终为德国民法典有限的采用，也就是说只有当（一）意思表示发生错误；（二）因给付不能而导致契约无效；（三）违法的契约之情事发生时，受损方才可以缔约过失之理由请求对已方之信赖利益的补偿。需要注意的是，此处的信赖利益并不必然小于期待利益，当一方违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权而这种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，加害人索赔偿的可能远逾期待利益的损失。1尽管此种列举法有以偏概全之嫌，但毕竟是立法上的一大进步。此后，希腊与意大利等国民法典先后都确立了这一原则。但在英美法国家，基于法律传统的巨大差异和以对价以核心的自由主义契约理论的统治地位，注定这一进程是缓慢的。而后来在英美契约法中所出现的信赖利益与大陆法上以先契约义务的违反为发动依据的信赖利益相比，涵义各有侧重，并不相同。
合同有效成立后的信赖利益与期待利益之区分
现实生活的需要推动着法律的新陈代谢，1936年美国学者LL·富勒（fuller）和他的学生小威廉R.帕迪尤(perdue)发表了《合约违约赔偿金中的信赖利益》一文，提出将期待利益（expectation interest）、信赖利益（reliance interest）、和无偿得利(restitution interest)作为违约赔偿的依据的理论。2然而，富勒所提出的信赖利益并非大陆法上所称的基于对先契约义务的违反而发生，相反，它是契约有效成立后，一方违约，而另一方已为合同履行做了某种投入：或许他已部分履行合同,甚至即使并未履行，他至少也放弃了其他交易机会，则违约方应为受损方的这种“信赖利益”的损失提供补偿。而之所以在同是一方违约的情事下，受损方既可能只获得信赖利益的补偿（就象合同从未成立过一样）；也可能获得可斯利益的补偿（就象合同已履行完毕一样），关键就在于受损方在合同履行后所能获得的好处是否能确定以及相应的社会成本。3例如在1973年判决的Sullivan v. Connor一案中，原告为一演员，至被告医生出做鼻子的整形手术，手术结果甚不理想，即使修正后仍让被告大失所望，而整个手术过程共需花费原告622元，据此，法院判定被告需赔偿原告（一）已经支付手术费622元；（二）原告整形前后鼻子形状之差异及其因手术失败而失望之损失；（三）本不应做的休正手术使原告所遭受的痛苦与失望之损失。4而法院并未判决被告补偿原告若手术成功后所能增加之表演收入。因为这一部分殊难确定，对于被告的预见力提出了过高的要求，使被告乃至其同行惧于从事这一手术甚至职业；也有可能令他们采用增受手术费用等减轻风险负担之措施，从而造成社会资源的浪费，同时也不利于整个社会医疗事业的发展。
由此可见，英美契约法对于信赖利益的保护实际上还需要从宏观的角度考量个案的判决所可能带来的连锁反应，对于遵循判例制度的普通法系而言，整体免疫力增强的需要必须压制个案中可能出现的激进民主主义思想，而这正是审慎的法律精神所不可或缺的冷静。事实上，违约损害赔偿的可预见性原则早在1854年的Hadley v. Baxendale一案中就已经确定。 5在该案中，原告有一面粉工厂，某日机器轴心(crankshaft)损坏，故原告请被告将损坏之轴心送至另一地区之轴心生产工厂检定轴心之形态以更换轴心；过程中原告曾对被告?"工厂已经停工"、"轴心务必马上送"、"愿意额外给付价金"，被告则说，"如果原告能在中午前将轴心送?恚?蚋籼炀涂梢栽说街嵝纳??こ?，而隔天中午以前原告就将轴心送至被告处，但因为被告之疏忽(by some neglect)，数天后才将轴心送达原告，致原告工厂停工，受有?p失(lost the profits they would otherwise have received.)。法院在这一判例中提出的原则使该案成为违约损害赔偿领域的Leading Case，即在正常情形之下，违约者仅就其在缔约阶段所能够预见到的损失负有赔偿责任。而富勒的理论正是将体现在浩如烟海的判例中的损害赔偿原理加以提炼与发展，从而形成了自己的理论体系。
为了更清楚的阐述“信赖利益”理论，我们来看一看生活中常见的一个例子。一位摄影师受雇为一家杂志社拍摄相关商业照片，摄影师花费了极大的成本（包括租赁一架飞机进行航拍）来完成他的这一工作。拍摄完毕之后他将该卷胶卷送至商家冲洗，问题出现了，商家此后未及冲洗即丢失了这卷胶卷。本案的困难就在于如何摄影师所应获得赔偿的范围：是允许其取得包括拍摄成本在内的全部损失的赔偿，还是仅仅将其追索限制在胶卷价格范围之内？我们的答案是后者，也就是限于赔偿信赖利益。波斯纳为此指出：“这一例证所表明的原则是：如果损失风险只为契约一方当事人所知，那么契约的另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。”6笔者以为，就本案而言，选择将赔偿陷于胶卷的微不足道的价格的原因就在于社会总成本的降低。因为，如果要求本案中的冲洗胶卷的商家赔偿摄影师期待利益的，那么其所产生的连锁反应必将是在事实上鼓励了本案中的摄影师或者任何与他处于相同地位的社会成员很少或者根本不采取任何措施以求避免类似的损失，比如保留胶卷的复制品等等--他可以在出现这种情况的时候轻易的取得赔偿；而与此同时，这种要求也未必能够促使冲洗的商家采取更多的避免此类损失的预防措施，因为商家无法或者至少要花费极大的成本认定不同胶卷的价值并且采取相应的保护措施，如果商家这么做了，这种成本可能远远大于类似的偶然性事例再发生的赔偿额。因此，对于整个社会而言，此种情况之下赔偿信赖利益，也就是胶卷价格的判决显得更有效益，因为这样可以切实提醒摄影师更谨慎的处理类似的有特殊价值的胶卷，相较于期待利益的赔偿，它对于胶卷的保全更有效果并且成本更低。
上面的几个例子让我们更为清楚的了解了“信赖利益”的价值所在。而在合同履行的效果“相对确定”的情况下，期待利益的违约赔偿将显得更加可行。7举例来说，一位零件制造商A从买主B处收到一份一千件零件的订单，假设这批零件每个一百元，共十万元，而A的生产成本为每个八十元，共八万元。在A完成工作之后遭到了B的无理拒收，于是A将零件以每个九十元，共九万元的价格转卖于C，并要求B赔偿其两万元损失，而B坚持只赔偿A一万元的实际损失，法院应当支持谁呢？
笔者将支持A的请求。由于合同履行效果的确定性，这个例子是赔偿期待利益损失的典型例子。而笔者想尽一步说明的是在这个例子中如何确定期待利益。显然，按照传统的英美契约法理论及其赔偿公式，8由于A已经从C处实现了其部分履行利益，那么B自然只需赔偿不足部分即可，这不足的部分，也就是一万元应当成为A的期待利益。但是如果我们将交易成本与违约方的过错心态加入分析范畴，我们便不难发现这样做的不足之处。我们假设A已经尽到了交易的诚实与勤勉义务找到了买主C，那么A与C的交易价格不应当影响B对A的赔偿额。因为对于A而言，他与C之间的交易并不取决于B是否违约，即使B不违约，A作为制造商亦有必要与可能和C交易以获得收益。如果允许将B的赔偿额相应降低，那么我们在事实上忽略了一般只负有消极减损义务的制造商A的积极努力，而对于A的适时鼓励对于节约社会成本和减少资源浪费具有积极的意义。B违约的直接后果乃是使A丧失两万元的履行利益，此时，A能否找到B之外的买家并以合理的价格出售零件尚未可知，即或A幸运的与C进行了交易，这也并不包涵在B的违约心态之中，简而言之，B的违约心态中仅关注于其所赔偿的A的损失，而无关于A的损失的解决方法。所以仍然要求B赔偿A两万元的期待利益损失应当是更加合理的做法。
由此可见，在合同履行效果比较确定的情况下，期待利益的确定也需要通过对案情进行包括经济分析在内的综合考虑，这也是法律经济分析学派给我们的启示之一，为了进一步说明这一问题，我们还可以来分析一下一个与上例相似，处理却迥异的例子。设若D将其房屋一间租与E一年，半年之后E违约退租，而D将该屋转租与F，其租金低于E所支付的月租金，那么，在D起诉E违约的案件之中，E偿付于D的期待利益赔偿金中是否可以抵免D从F处所获得的租金呢？我认为是可以的。为什么看似相同的两个例子会有如此大相径庭的结论呢？因为在这个例子中，D之所以可以将房屋转租于F有赖于E的违约，尽管这种违约并非D所期望。E的违约固然使D通过租赁合同获得期待利益的打算落空，但D仍然可以继续行使其租赁权。而一般来说，房屋的出租要较特制零件的出售更加容易。可见，本例中的D比上例中的A在交易中处于更加优越的地位，E的违约在客观上促成了D、F之间的交易。简而言之，在上面的例子中，即使B不违约，A与C之间也有可能进行交易；而在本例中，没有E的违约行为必定没有D、F间进行交易的可能。因此，本例中，E所负期待利益的赔偿应当抵免C所支付的租金也就不难理解了。
合同缔结前后的信赖利益与期待利益之释疑
富勒的这一理论为违约赔偿提供了一种更确定，更具操作性的依据。但在事实上，这不过是对违约损害赔偿理论的一种改良，至于如何提供一种对处于合同磋商（bargain）阶段的当事人之间的关系予以维护和保护的机制，英美契约法仍未论及，直到在耶林提出缔约过失责任百年之后的1965年，美国“红鹰案”（Hoffmen v. Red Owl stores）判决的出现才改变了这历史。此案中，被告是一家商号为红鹰的超市连锁店，原告希望通过谈判获得经营一家红鹰连锁店的特许。在谈判过程中，原告听从被告劝说，卖掉了自己的烘饼店来为超市经营做准备，但最终双方谈判破裂而无法签订合同。9依传统契约法，既然双方间不存在合同，那么原告就不能依合同得到赔偿。然而本案中威斯康星法院却采用了谈判中的诚信契约法上第一个以信赖利益作为判决基础的案件。此后，信赖利益理论最终为1950 年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等条文确认，10并在1981年的《第二次合同法重述》得到了进一步的阐述，其349条写道：“作为一种对第347条规定的有关损害赔偿金的计算标准的替代，受损害的一方有权依其信赖利益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程之中支出的费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据的该受损害的一方在合同得到履行时也会受到的损失。”11
因此，可以认为，英美契约法上的信赖利益既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿，它往往包含于期待利益之中。12基于这样的认识，我们发现至少有以下两个问题值得探讨：第一，如果在合同成立前的缔约阶段，一方退出谈判，放弃缔约，并非美契约法应当如何合理配置双方的风险负担。第二、在合同有效成立以后，如果违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益，那么是否允许违约方赔偿对方的期待利益后解除合同义务？
对于第一个问题，英美契约法要求退出方必须严谨认真的对待发生于此际的法律关系。在这一阶段，所谓的风险主要是指要约的“撤销”可能对双方所产生的影响。一般情况下，要约如果成功的被撤回，将不会产生任何法律后果；而在撤销要约的情况下，英美契约法仅要求要约人在承诺前“通知”相对人即可。在英美法看来，要约只是一项允诺（promise）,在不存在对价和没有“签字蜡封”情况下，对允诺人并无约束力，大陆法则相反，认为对要约要约人有拘束力，不得随意撤销，如果规定了有效期，则在此期间内不得撤销或变更（德法有所不同，但都肯定了要约即便未被承诺对要约人也有拘束力），在这一点上，《国际货物买卖公约》调和了两大法之矛盾，体现的比较成熟与公允，即如果有下列情况，要约不得撤销：（一）要约规定了承诺期间，或者以其它方式规定了要约不得撤销；（二）受约人有理由相信该项要约是不可撤销的，并且已依该要约行事。13尽管英美法在“红鹰案”后已经基本接受了保护先契约义务的观点，但在撤销要约的条件上明显存在着对受约人的歧视。这可以从Dickinson v. Dodds一案中看出。在该案中，被告于已于1974年6月10日对原告发出要约，愿意以800英镑之价格将其不动产售予原告，并明示要约效力持续至6月12日上午9时整。稍后，被告却于6月11日将财产卖与第三人，而原告亦于当天晚些时候由柏利（Berry）处获悉，于是原告乃立即赶在12日上午9时前为承诺，自然为被所拒。本案结果是被告胜诉，因为法院认为在此中情况下要约已经为被告“撤回”，原告由柏利处得知可以被视为被告已尽通知义务。也即“撤回要约之意思表示若由可信赖之传闻事实得知时，要约相对人就不得就此要约为承诺，因其要约已经要约人之意思表示而撤回也”。14此案撇开原告的投机心理不谈，被告的行为即使未造成原告信赖利益的损失，其在主观上的可谴责性也是非常明显的；设若被告转托第三人通知原告自无问题，但既然第三人（柏利）对原告之叙述并无代理之性质，而法律却将判断此种叙述真伪为责任强加于原告，显然不妥。退一步说，即使原告信赖柏利之叙述，而仍为承诺，亦无不对，因为被告曾在其要约中明示了其存续期间且原告并未过期承诺。有鉴于此，英美两国都对这一原则进行了修改。如《美国统一商法典》（UCC）2-205规定只有在满足下列条件时，承认无对价之要约，（一）要约人为商人；（二）要约存续期间不超过三个月；（三）要约以书面做成，并由要约人签字。
从公平与经济的角度出发，在缔约阶段，即使未有实际信赖利益之损失，当事人间的风险负担也应合理安排，以免发生畸轻畸重的情况，阻碍市场交易之正常进行。例如在上一例中，笔者就认为应当有两点修正：1要约明示存续期间的，则在此期间内的撤销需经受约人同意，而不仅仅是通知；2若要约未明示存续期间，撤销通知应由本人或代理人为之，否则不生法律效力。
第二个问题就是所谓的“有效违约”或者说“效率违约”问题。法律经济分析学派主张，如果违约可以在赔偿了对方的期待利益损失之后仍有盈余，那么违约才是一个理性的选择。15这一观点对传统的“契约必须遵守”的合同法理论产生了巨大的冲击。事实上，当代民法较之以往已经在更大程度上吸收了经济学的“效益”理论，社会经济生活的日益纷繁复杂使法律在适用之中越来越难以回避经济学的量化分析方法与实验经济学的博弈论。在波斯纳当上联邦第七巡回上诉法院的法官之后，"有效违约"理论在美国也得到了法律界和学术界的普遍认可与接受，在几部最有影响的教科书与合同法著作中，“有效违约”都已经被当作"合同的履行与违约赔偿"的正统理论。我国《合同法》在第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。其中的第二条就在一定程度上吸收了“有效违约”理论，但是显然也进行了中国式的改造。16因为在波斯纳看来，之所以允许甚至于鼓励“有效违约”，并不一定是因为履行费用过高，或者说履约对于合同一方而言得不偿失，更有可能是因为履约虽然可以获益，但是违约将获益更多，也就是说，此时的并不是在获益与亏损之间做出选择，而是在获益多少之间进行选择。
为了阐明其“有效违约”的理论，波斯纳在《法律的经济分析》中为我们举了一个例子。17买方向卖方购买10万件用于买方制造的机器的定制零部件。在买方取得1万件交货后，买方所生产的机器市场疲软了。买方立即通知卖方终止契约，并承认违约。卖方接到终止通知时，还没有开始其另外9万件的加工。假设这些定制零件除了用于买方的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值，那么如果卖方继续依履行将导致资源的浪费，所以，买方的违约才是合理的选择。
我要指出的是，这个例子对于“有效违约”理论而言并不典型。因为在这种情况之下，买方如果不违约往往将使其正常的生产经营发生困难，甚至有破产的危险，因此放弃继续违约并选择赔偿卖方期待利益的损失是一种理性的选择；而对于卖方而言，继续履约将有无法收回货款的危险。所以，合同双方就终止履行并无争议，而即使没有“有效违约”理论，法院也不会强制双方继续履行合同，实际上，在这种情况下，诉讼的争议往往只存在于赔偿利益的多少。因此，我确信如果这一理论有实际意义的话，那么它的核心应当在于法院是否应当鼓励在合同尚未正式履行之前，有履行能力的一方为了获取更大受益的违约。
波斯纳的“有效违约”理论至少在两个方面存在问题。其一是违约是否具有道德上的可谴责性，我想在多数情况下是有的，否则就无从谈论所谓精神损害赔偿的问题。因此，对于有效违约的承认就必然存在着有违诚信等交易道德的问题。一方面，诚实信用的原则要求合同当事人要讲诚实、守信用，不欺诈，不任意毁约，非经当事人的同意或法律的规定，不能任意变更、解除合同和违反合同，如果允许合同一方当事人为追求最大利润而随意违约，这将严重损害无过错的合同一方当事人的合法利益，这对信守合同的一方当事人是极不公平的；另一方面，诚实信用原则不仅要衡平当事人之间的各种利益冲突和矛盾，促使当事人依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定，而且诚实信用原则还要平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，要求当事人在履行合同中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。合同法的目标是鼓励交易，促成交易，但维护交易安全也是合同法的目标，合同法不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义，不能因片面追求效益而不顾及公平、正义。
其二，现实经济生活中的情况往往不像波斯纳所举例子那般简单，我们怎样判断所谓的机器市场“疲软”呢？仅仅是产品价格下跌吗，如果可以这么简单的话，下跌多少才算“疲软”呢？因此下面这个问题就无法回避：怎样避免有效违约为一方所利用以逃避其本应承担的合同义务呢？事实上，在商人眼中，法律的最大价值就是它的可预见性，公平正义虽然重要，但在价值层次上往往已经处于次要地位。当事人要求一旦一个合同有效成立，任何一个有理性的人都可以预见到违约会引起的法律后果。举例来说，一个进口商准备从国外进口十吨苹果，然后再到国内转卖，以赚取差价。他同时订立了两份合同，一份进口公司，一份是国内买卖合同，两合同互无联系。当进口合同有效成立以后，双方履约之前，国外厂商以另有更高报价的买家为由提出解约并赔偿期待利益之损失，那么，就合同本身而言，进口商除了机会损失和主观愿望受挫，并无任何期待利益损失。但若法律不赋予此份合同以强制力，进口商就需负担另觅十吨质价适当之苹果的风险，这对他而言，显然是不公平的。设若本案中的合同标的不是苹果，而是国内并无生产能力的先进技术设备呢？后果就更加不堪设想。如果此类合同可以随意解约，不但使进口商势必无法预见合同后果，也必将不利于整个社会经济流转。而且，当事人可能利用法律的这一漏洞，故意拖延履行合同义务，以增加资金周转时间或者获得其他好处，这非但从道德上，从经济角度也是应该批判的。
“有效违约”理论为我们提供了在公平与效益之间权衡的一个新思路，而期待利益赔偿是否应当允许或者鼓励则成为这一理论的关键。但是，正如上文所分析这一理论的实践意义并不大，有其对于中国这样的社会信用体系与诚实信用观念有待建立的发展中国家而言更是如此。事实上，即是在美国，“不允许通过违约获益”也是合同法的重要原则之一。即使在“有效违约”理论影响日益广大的七十年代以来，相反的案例也并不鲜见，1984年的“阿拉斯加内陆开垦和有害生物控制公司诉阿拉斯加联合银行”案就是一例，对于银行拒绝按照合同向该公司提供贷款的行为，上诉法院否定了初审法院的判决，并重申了这一原则。18《第二次合同法重述》也这样写道(第352条注释a）：“……当证据表明发生了重大损失时，如果一方通过其违约迫使受损害方寻求以损害赔偿金的方式得到补偿，那么，就不应当允许该违约方通过其违约而获利……”。
总而言之，英美契约法理论是一个活的体系，随着社会实践的发展不断地进行着自我改造与自我完善，尽管在某些情况下，这种改造与完善变成了目的而不再是手段，但是谁也无法否认它作为上层建筑对西方乃至全世界不可磨灭的影响，这也使我们在学习与研究更具实践意义。
1 《民法学说与判例研究》第一册P101 王泽鉴著 中国政法大学出版社98年
2 《合同损害赔偿中的信赖利益》 L.L.富勒、小威R.帕迪尤著，韩世远译，刊登于《民商法论丛》第7卷，P410－461，第11卷，P198－257。
3 CLAUDE D. ROHWER and GORDON D. SCHABER , West Nutshell (4th ed., West 1997)
4 《英美契约法论》 P333 杨桢著 北大出版社97年版
5 Hadley v. Baxendale 9 Exch. 341, 156 Eng.Rep. 145. (Court of Exchequer, 1854).
6 《法律的经济分析》 P161—162 （美）理查德.A.波斯纳 著：蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版
7 这里面牵涉到一个边际成本问题，产品的单位成本在不同的生产数量阶段是不同的，因此就经济学意义上而言，这里的确定不过是指按平均成本所计算的合同履行结果。
8 《美国合同法》P182 王军编著 中国政法大学出版社96年版
9 《二十世纪契约法论》P199-200 傅静坤著 法律出版社96年版
10《现代民法中的‘人’》 谢鸿飞 著 载于 天府评论（www.china028.com）
11 参见《美国合同判例法选评》 P213-214 王军编著 中国政法大学出版社95年版
12 《信赖与信赖利益考》 马新彦 《法律科学》00年3月 P75－84 ，关于这一点，尚有许多英美契约法的案例可以佐证，参见《美国合同判例法》（余罡 宋岳 覃宇著 法律出版社97年版）
13 《国贸法新论》 沈达明 冯大同著 P51－53 法律出版社89年版 ；参见《合同法》 崔建远著 P44 法律出版社98年版； 《中国民法学 民法债权》 总编 陶希晋 主编 王家福 P294－295
法律出版社91年版
14 ;同注3 P52
15 《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》刘浩宇 《河北法学》00年第二期；
公司法总则部分的法律理论及律师实务
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
公司法作为最重要的商法之一，其法律理论及实务中出现的问题都异常复杂。尤其是我国现在正处于市场经济飞速发展时期，各种新兴的经济现象急需寻求法律的支持与规范。然而法律作为一种社会生活的调节器，永远存在着其内在固有的缺陷，即具有滞后性与局限性。因此，指望一部法律规范来完全包容或覆盖社会生活中的各种现象是基本不可能的。所以，法律理论部分的研究对于解决实务问题来说是必不可少的，尤其是在我国立法体制尚不完善，立法技术尚不娴熟，而经济又快速发展的今天。只有超越了具体法律条文的理论研究，才能更深刻地理解根据法律理论建构起来的具体条文的真正内涵，也才能在没有相应法条予以规范的前提下，对实践中新出现的问题予以科学合理的规制。
公司法总则部分正是站在这样一个概括的高度，针对不同类型的公司形式对公司这种经济组织形式的共性进行分析概括，对公司不同于其他经济形式的特征予以明确，从而为更深刻地理解这种具有强大生命力的企业经济形式提供科学的依据。
第一节 公司的概念、特征及其能力
一、公司的概念
在对公司理论及实务问题进行探讨之前，首先应当明确公司的概念及其特征，对什么类型的企业才算是公司，公司具有哪些不同于其他经济形态的特征予以明确，然后才能对症下药，针对实践中出现的问题决定是适用公司法律制度还是其他法律制度。当然公司作为世界各国频繁使用的法律词汇之一，在各国的具体内涵都不太一样，现在仅针对我国法律及实务的认识，对公司的概念及特征予以探讨。
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二条：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。据此，我们可以把公司的概念概括为：公司是指股东按照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
二、公司的特征
根据公司的概念，可以明了公司至少具有以下几个方面的特征：
第一，公司是以营利为目的的企业组织。营利性是所有企业所共同具有的特征之一，公司作为企业组织的一种，当然具有营利性。公司是由股东出资设立的，股东投资设立公司的目的就是在于追求盈利，通过公司实现投资的回报和收益，这就决定了公司必然要最大限度的追求经营利润，公司只不过是投资者实现自身利润的工具而已。正是这一点决定了营利性是公司的固有特征之一。
第二，公司是具有独立的法人地位的企业组织。企业组织的形式有很多种，有的具有法人资格，有的不具有法人资格，公司属于具有法人资格的企业组织形式。这是公司与合伙等不具有法人资格的企业形态的最大区别。这一区别决定了公司与非法人形态的企业在议事规则、组织结构、责任承担等方面的诸多不同。所谓法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人的特征在于其具有独立的人格，独立的组织机构、独立的财产，能够独立承担责任。公司作为具有独立法人资格的企业组织，当然具有法人的上述特征，具体表现在：
1、公司拥有独立的财产。这种独立财产既是公司赖以进行业务经营的物质条件和经营条件，也是公司独立承担义务和责任的物质保证。公司的财产虽是由股东投资构成的，但股东一旦出资，即丧失了对其财产的所有权，既不能擅自抽回其出资，也不能再对其出资财产享有占有、处分等权利，否则就构成对公司财产的侵犯。公司的这种独立的财产权是得到法律的明确认可的，公司法第三条规定，公司“有独立的法人财产，享有法人财产权”。至于公司的这种法人财产权的性质及内容下文会专门进行阐述，此处不赘。
2、公司拥有独立的组织机构。公司法对公司的组织机构设有严格的要求，拥有独立的组织机构既是公司独立进行决策、经营的组织条件，也是法律做出的法定要求。只有拥有独立的组织机构，才能保证公司能够拥有独立于股东意思的独立意思，从而从组织上保证公司具有独立的法律人格。公司的组织机构一般包括股东会，公司的权利机构，也是决策机构；董事会，公司的执行机构，负责股东会决议的执行，是公司具体的经营机构；监事会，是公司专门的监督机构，对股东、董事等高级管理人员及公司本身的行为进行监督。
3、公司独立承担责任。这是公司具有独立法律人格的集中表现，也是公司具有法人地位的标志。公司既然拥有独立的法人财产权，享有一系列权利，当然也应承担由此而产生的义务与责任。公司的责任与股东的责任是分立的，股东只以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任，经营过程中一旦发生风险，只能由公司以其独立的法人财产对外承担独立的责任。即使公司的财产不能偿还相应的债务，公司股东也不再承担补充赔偿义务。正是这种公司财产的独立性与公司责任的独立性，保障了投资者的安全，使得公司这种经济组织形式对投资者愈发显现出其超凡的吸引力。
第三，公司是依照法定条件和程序设立的企业法人。虽然依法设立是法律对各种法人的共同要求，但公司法对公司设立的条件和程序较其他一般法人更为严格。在公司法中，不仅明确规定了公司设立的条件，而且规定了严格的设立程序，其中包括设立活动的基本要求、股东认缴出资、公司的组织机构及各组织机构的议事程序与规则等。并且这些规定都属于强行法上的要求，公司只有严格遵循这些条件和程序才能最终获得法律的认可。
另外，根据传统公司法理论，公司的另一大特征是公司的社团性，即公司属于社团法人，是以人的集合为基础的。社团性与独立性被传统公司法认为是公司的两大本质。公司的社团性最突出地表现在公司是建立在成员之复数基础之上的。法人最初就是根据经济活动中人们的合作而产生的一种人的结合体。“法人为有团体名义之多数人集合”表明人之联合是传统法人理论的基础。然而，随着世界范围内对一人公司越来越多的认可，我国公司法修改之后也明确承认了一人公司的存在，使得公司的社团性理论遇到了前所未有的挑战。如果说公司法修改之前所允许存在的国有独资有限公司是法人社团性例外的话，那么公司法修改之后，随着对有限责任公司最低股东人数的取消，以及一人公司的法律承认，公司社团性已经受到了前所未有的冲击，仅用公司社团性例外的说法来阐释上述现象已经很难让人信服，继续拘泥于社团本质论很显然也不足以解说一人公司存在并迅速发展的实践。
三、公司的能力
公司既为具有独立主体资格的法人组织，理应当同其他民事主体一样，具有一定的能力。公司的能力是指公司作为权利义务主体享有权利承担义务的能力，公司的能力是由国家法律规定的。公司的能力是一个非常抽象的概念，但其所涉及到的实践问题却丰富而具体，如公司转投资行为的效力、公司对外担保行为的效力、公司超越经营范围订立的合同效力等，这些公司法律实务中频繁发生的常见问题，都可以在理论上归结为公司的能力问题。公司的能力主要包括公司的权利能力、公司的行为能力和公司的责任能力几个方面。
（一）公司的权利能力
公司的权利能力，是指公司作为独立的法律主体享有权利并承担义务的资格。这种资格是由法律赋予的，它是公司在市场经济活动中享有权利、承担义务的前提。公司权利能力的内容，取决于法律、章程所规定设立该公司的具体目的及其经营范围，也就是说，每个公司权利能力的内容，可因其所设立的目的及其经营范围的不同而有所区别。显然，这与每个自然人都享有同等的权利能力是不相同的。
公司虽与自然人同为权利义务主体，都具有权利能力，但在权利能力的起止时间上，两者却有所不同。自然人的权利能力，始于出生，终于死亡。公司的权利能力，则始于公司成立，终于公司终止。公司解散以后在清算期间，在清算必要的范围内，仍拥有清结公司未了的业务、清偿债权债务、清缴所欠税款、参加民事诉讼等权能；只有在办理了注销登记或被吊销营业执照、并公告其终止时，公司的权利能力才完全消灭。也就是说，我国公司权利能力的开始日期，应为公司营业执照签发日期，公司权利能力的终止日期为公司注销登记被核准之日。
公司同自然人虽然都具有权利能力，但其内容则有所区别，公司的权利能力要受到限制。主要表现为：
（1）性质上的限制：指自然人基于生命、身体所享有的权利和承担的义务，公司不能享有或承担。如自然人基于性别，年龄，生命，身体，健康，婚姻和亲属关系所产生的权利能力，公司当然不会享有。因此，公司权利能力不包括如生命权，健康权，婚姻自主权，亲属权等。但是，公司可以享有非专属于自然人的名称权、荣誉权等人身权。
（2）法律上的限制：所谓法律上对公司权利能力的限制，主要指有关公司的法律所作的限制性规定。我国公司法律上对公司权利能力的限制主要体现在以下几个方面：
第一，公司举债之限制。根据新修订的《证券法》第十六条规定，发行公司债券的公司，其累计债券总额不超过公司净资产额的40％。
第二，公司借贷和提供担保的限制。根据新公司法第一百四十九条的规定，除经股东会、股东大会或者董事会同意，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。同时公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。这一限制，其目的在于保护公司、全体股东及债权人的合法权益。新公司法把公司为他人提供担保的权利交由公司章程来具体规定，充分体现了对公司自主经营权的尊重，张扬了公司自治精神，实际上是对公司权利能力限制的放松。并且新法要求公司在为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经股东会或者股东大会决议，这对于避免实践中经常出现的大股东通过对外投资或者提供担保的方式转移公司财产的状况提供了有力的法律保障，体现了对中小股东权益的保护。
必须指出的是，新公司法废除了对于公司转投资的限制，这实际上又是公司权利能力的一大扩张。旧公司法规定，公司转投资仅限于有限责任公司和股份有限责任公司，并且公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50％，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。旧公司法的这一限制严重妨碍了许多公司的投资业务拓展，在实践中颇受企业界批评。为了鼓励公司大胆开展投资活动，新公司法彻底废除了转投资限制，在第十五条明确规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。
（3）目的上的限制：公司目的上的限制，其实也就是公司经营范围的限制。依旧公司法的规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。这就是说，公司不得在其章程所定经营范围之外从事经营活动。但公司法修改之后，虽然仍然要求公司的经营范围由公司章程规定，并须依法办理登记。但“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定却并没有在新公司法的条文中予以规定，这实际上是对公司经营目的上的限制的放松，从另一角度体现了新公司法鼓励交易的法律精神，不仅顺应了世界范围内逐步放弃“目的范围限制权利能力”的趋势，而且还同我国新合同法的规定一致起来。
（二）公司的行为能力
公司的行为能力，是指公司以自己的意思表示取得权利、承担义务的能力。公司的行为能力与它的权利能力同时产生，同时终止。公司行为能力的范围和内容与公司权利能力的范围及其内容是同一的。也就是说，公司有权从事实现公司宗旨所必须的一切法律行为，但其行为应以不超出公司权利能力的范围为限。
但公司作为组织体，其行为能力是通过公司的机关及其授权人员的职务行为来实现的。能够代表公司的机关，主要是公司的董事会和法定代表人，其代表权是法定的，不需要另行特别授权。监事会在一定条件下也可以代表公司进行活动。公司的经理、个别董事或监事，以及其他管理人员或雇员，则可以在公司授权的范围内代表公司进行活动，其行为从性质上说属于职务代理。公司法修改后，不仅认可了公司章程对其法定代表人的协议安排，而且扩大了公司法定代表人的范围，规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。对于公司法定代表人或者经公司授权代表公司的人在其职权范围内或者授权范围内，以公司法人名义实施的法律行为，公司法人以其全部资产对外承担民事责任。但对于公司法定代表人的越权行为如何处置的问题，各国公司法律的规定不尽相同，但维护交易安全和有效保护善意第三者的利益，则逐渐成为各国对越权行为处理的出发点。许多国家相继抛弃了公司法定代表人的越权行为对公司无效，不属于公司行为的观念，承认公司法定代表人超越权限和公司经营范围的行为，公司应负责任。我国合同立法顺应了这一立法潮流，规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。也就是说，对于公司法定代表人或其委托代理人的行为，应当适用民法中的表见代理规则的制约。但这并不意味着，公司法定代表人可以为所欲为，许多国家的公司法律为保护股东、债权人以及整个社会的利益，都不同程度地规定了追究公司法定代表人因越权行为应承担的责任。
（三）公司的责任能力
公司的行为能力应当包括公司实施合法行为的能力和实施违法行为的能力。所谓公司侵权行为能力，是指公司承担因侵权行为所致的损害赔偿的责任能力。公司承担其机关或其他人员从事职务活动或以公司名义从事活动的后果，意味着公司既可能承受其利益，也可能承受应受法律制裁的不利后果，即依法承担民事责任、行政责任、刑事责任或其他责任。
我国刑法中关于公司犯罪的规定，应当视为是公司承担刑事责任的法律根据。散见在各个行政法律规范中的关于公司承担行政责任的规定，也是对公司侵权行为能力的一个诠释。关于公司承担民事责任的法律根据主要是我国《民法通则》第43条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。从这一规定可以看出，公司承担民事侵权责任，应具备以下几个条件：（1）须是公司法定代表人或其委托授权的工作人员的行为；（2）须公司工作人员所实施的行为与公司职务有密切关系，对于公司工作人员与行使职权无关的个人行为，公司不承担法律责任，应由行为人自行承担法律责任；（3）须具备侵权行为的一般条件，即公司工作人员须故意或过失，违反法律法规，侵害他人权益或故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人，该行为与他人损害之间有因果关系，也就是应当具备过错、违法性、损害和因果关系等四个要件。
