热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

广东省律师执业条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 04:22:24  浏览:9933   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

广东省律师执业条例

广东省人大常委会


广东省律师执业条例
广东省人大常委会



(1995年5月9日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1995年6月7日公布施行)


第一条 为发展律师事业,保障律师依法执业,发挥律师在社会生活中的作用,根据国家有关法律规定,结合我省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于经司法行政机关批准领取律师工作执照,在本省行政区域内向社会提供法律服务的法律工作者。

第三条 各级司法行政机关是律师工作的主管机关。
第四条 律师协会是依法由律师组成的社会团体,负责对辖区范围内的律师实行行业管理和监督,保障律师依法执业,维护律师合法权益。
律师协会受本级司法行政机关的指导、监督。
律师协会应当设立法律援助机构,指派律师事务所为无能力交纳费用的委托人提供法律援助,维护委托人的合法权益。
第五条 取得律师资格后申请执业的,由所在的律师事务所向省司法行政机关申报,经审核批准领取律师工作执照,并到省律师协会登记。
符合国家司法行政机关规定,具备特邀律师条件的离休、退休人员和取得律师资格不能脱离本职工作、具备兼职律师条件的人员,经所在单位同意,由省司法行政机关审核批准,领取特邀律师或者兼职律师工作执照。人民法院、人民检察院的现职工作人员、县级以上人民代表大会常务
委员会组成人员以及国家公务员不得担任兼职律师。
第六条 律师执业年审注册由省律师协会办理,经注册的律师名单,一律在指定的报纸上登报通告,未经当年注册登报的律师不得执业。
第七条 律师事务所是律师执业机构。
设立律师事务所,可以以事业法人、合伙、个人开业等形式提出申请,由所在地的县级以上司法行政机关审核后,报地级市以上司法行政机关批准设立。
律师事务所在本省跨地区设立分所,须经分所所在地的地级市司法行政机关批准。在境外设立办事机构的,由省司法行政机关审批。
经批准设立的律师事务所及其分所由批准机关所在地的律师协会登记后开业。
第八条 律师事务所有权按照有关规定录用、聘用、辞退律师及辅助工作人员,决定内部机构的设置、管理形式及财产管理分配办法,设立内部基金和处理所内其他重大事项。
律师事务所应当为本所的律师和其他工作人员办理社会保险。
第九条 律师事务所应当按规定建立财务管理制度,接受财务监督。
第十条 律师事务所年检登录,由原登记的律师协会办理。经年检合格的在指定的报纸上通告登录。年检未通过的律师事务所及其分所不得开业。
第十一条 律师依法执业,受法律保护。
律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳,遵守执业纪律和职业道德,维护法律的正确实施,维护当事人的合法权益。

第十二条 执业律师办理以下业务:
(一)接受聘请,担任国家机关、企业事业单位、社会团体、法人、公民和其他组织的法律顾问;
(二)担任刑事诉讼案件中的辩护人或者代理人;
(三)担任民事、经济、行政诉讼案件或者调解、仲裁、行政复议事件当事人的代理人;
(四)担任申诉代理人;
(五)代理房屋买卖、抵押、租赁以及土地转让、出让、抵押等法律事务;
(六)代理税务、金融或者非金融机构的信贷、银行按揭、投资、监督基金运作等法律事务;
(七)代理各种投资、贸易、知识产权、海商、海事以及其他民商事活动中的法律事务;
(八)依照规定代理企业、公司股份制改建、扩建、股权转让、股票发行、上市以及证券等法律事务;
(九)依照有关规定接受委托担任法律行为或者法律事实的见证人;
(十)代写法律文书,提供法律咨询;
(十一)接受委托,依法办理其他法律事务。
律师接受委托,应当以书面形式。
第十三条 律师办理业务,持律师事务所介绍信和律师工作执照,可以向有关单位和个人进行调查,获取本案有关证据、材料。有关单位和个人应当配合。
律师调查取证时,因需要可以依法申请人民法院调查或者授权调查。
第十四条 律师担任诉讼辩护人或者代理人,可以查阅原审案卷;担任刑事辩护或者代理刑事申诉时,可以与在押、服刑人员会见和通信。
第十五条 人民法院通知律师到庭执行职务的通知书应当在开庭三日以前送达,律师应当按时到庭,律师因案情复杂或者其他特殊情况,不能按时出庭的,可以在开庭一日以前向人民法院申请延期审理。人民法院对不影响法定结案时间的应当予以考虑。
第十六条 律师在法庭调查时经审判长许可,可以向证人、鉴定人、勘验人或者诉讼当事人直接发问。
第十七条 审判人员在庭审中,应当尊重和保障律师出庭时依法执业的权利,认真听取律师的辩护、代理意见。律师向人民法院提出的书面证据、辩护词和代理词,人民法院应当归入案卷。
第十八条 人民法院决定不开庭审判的第二审案件,应当通知已受委托的律师依时提交辩护词或者代理词。
人民法院应当将判决书、裁定书以及人民检察院的起诉书、抗诉书的副本发给承办律师。
第十九条 律师担任诉讼辩护人或者代理人时,当事人提出的要求违反国家法律或者没有如实陈述案情或者有侮辱律师人格行为的,有权拒绝为其辩护或者解除委托。
当事人认为所委托的律师不适宜担任其诉讼辩护人或者代理人时,有权解除委托。
第二十条 律师因特殊原因不能承办受委托的法律事项时,应当由律师事务所通知委托人,依法解除委托,或者协助办理转委托手续。
第二十一条 律师担任辩护人或者代理人,对已发生法律效力的判决、裁定、行政仲裁裁决、处理决定,认为认定事实或者适用法律不当,或者严重违反法定程序时,可由其所在的律师事务所向作出判决、裁定的人民法院或者上一级人民法院提出书面意见;或者向作出裁决、处理决定
的国家行政执法机关、仲裁机关或者其上一级主管机关提出书面意见。该人民法院、行政执法机关、仲裁机关应当书面答复律师事务所。
第二十二条 律师和律师事务所应当依法纳税。
第二十三条 律师执业不得有下列行为:
(一)违反审判庭或者仲裁庭纪律,扰乱庭审、仲裁秩序;
(二)指使、诱导、恐吓当事人或者其他人作虚假陈述,提供伪证或者改变、毁坏、隐藏证据;
(三)采用歪曲事实、伪造证据等手段,影响和妨碍司法机关、仲裁机关、行政执法机关对案件的裁决和处理;
(四)泄露在执业中得知的国家秘密、商业秘密和个人隐私;
(五)以不正当手段竞争业务;
(六)无书面形式私自接受委托并收取费用;
(七)向审判人员、检察人员、侦查人员和仲裁人员或者其他执法人员送礼行贿,或者指使、诱导他人向上述人员送礼行贿;
(八)向当事人或者其利害关系人收取、索取委托合同约定外的报酬或者其他费用。
第二十四条 律师不得办理下列案件:
(一)在同一案件中,本人已为对方当事人担任代理人;
(二)同一律师事务所的律师,不得担任同一案件中对方当事人的代理人;
(三)曾任审判人员、检察人员、仲裁员、行政执法人员或者其他公务员职务时,本人处理过的案件或者事件;
(四)离职的人民法院、人民检察院工作人员以及国家公务员从事律师职业的,离职三年内,原在职机关管辖范围内的案件。
第二十五条 各级司法行政机关,对律师在执业中成绩显著和有突出贡献的,应当给予表彰或者奖励。
第二十六条 省、地级市按照司法部律师惩戒规则设立律师惩戒委员会,负责对违法、违纪的律师、律师事务所实行惩戒。
律师违反法律、法规或者职业纪律的,按照律师惩戒规则分别给予警告、停止执业、吊销律师工作执照、取消律师资格的惩戒;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
律师事务所违反法律、法规的,按照律师惩戒规则分别给予警告、停业整顿、撤销律师事务所的惩戒。
第二十七条 律师事务所与当事人签订的协议应当有赔偿条款。律师在执业中因过错给当事人造成损害的,由其所在的律师事务所根据当事人在协议中约定的赔偿额进行赔偿。律师事务所赔偿后,有过错的律师应当承担部分或者全部赔偿费用。

第二十八条 未经司法行政机关批准设立的法律服务机构和个人向社会提供有偿法律服务的,由所在地的司法行政机关会同工商行政管理机关根据情节予以停业整顿、补办申报和登记手续或者取缔,没收其非法所得,可以并处非法所得五倍以下罚款。
第二十九条 对干涉律师依法执业,刁难、侮辱、打击和迫害律师的,所在单位应当对其进行批评教育或者给予行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第三十条 省外的律师、律师事务所在广东省行政区域内执业、开业,适用本条例。
第三十一条 本条例自公布之日起施行。1987年9月3日广东省第六届人民代表大会常务委员会公布的《广东省关于律师执行职务的若干规定》同时废止。



1995年6月7日
下载地址: 点击此处下载
  劳动合同的效力相关问题辨析

  张喜亮 任连国


  案例:
  孔某家在农村,婚后因经济困难,经朋友介绍到一家餐饭企业工作,那里的工作虽然非常苦,每天要从早上八点工作到晚上八点,但孔某想,好不容易找到了一份工作,累点没关系,反正比在农村老家强多了,况且工资待遇还不错,遂与公司签订了为期三年的劳动合同。孔某工作很认真,把公司当成自己的家一样,从早忙到晚。
  很快一年过去了,一天,孔某找到经理请假说去医院,经理问她怎么了?孔某这才告诉经理要去做生育检查,这下经理发火了,立即通知财务部结清了孔某的工资,以不适合在餐厅工作为由解除了与孔某的劳动合同,孔某也很生气,与经理理论,经理拿出了与孔某签订的劳动合同,在劳动合同的特别约定中说明:由于甲方行业的特殊性,乙方(孔某)在甲方工作期间不得生育,如果乙方违反此约定怀孕的,甲方可立即解除劳动合同。孔某看到白纸黑字写明了,也没什么办法,但总觉得心里憋气,自己每天工作那么长时间,辛辛苦苦的,实在委屈,与经理吵了起来:,走可以,得给我加班费!经理说,我们单位实行的是综合计算工时制,没有加班费,这在劳动合同中是有约定了的。孔某知道上了当,但自己也没办法,只得自认倒霉。
  案例分析:
  目前在我国,由于经济结构的调整和生产力的不断提高,大量的农村剩余劳动力涌入城市,他们的工作技能不高,纯朴而生疏城市务工的游戏规则,受到排挤的现象时有发生。更重要的是他们法律意识淡薄,自己的合法权利得不到保障,孔某的遭遇很是典型。尤其是在餐饮等服务行业,劳动者经常被延长工作时间,休息休假的权利得不到保障。有的用人单位利用农村劳动者知识水平不高的特点,歪曲法律,哄骗劳动者,严重侵犯劳动者的合法权利。但是,是不是就像有些人认为的那样,只要合同上白纸黑字写明了的,就对劳动者生效呢,不管什么样的劳动合同劳动者都在遵守呢?从劳动法律分析,并非尽然。
  一、劳动合同的成立与生效
  按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定,劳动合同的成立与生效是两个不同的概念。劳动合同成立说明合同在实事上已经存在,是对一种客观事实的认知和判断。劳动合同生效是指合同已经产生法律上的效力,对当事人双方必须遵守,否则应当承担相应的法律后果,即产生了法律上的约束力。劳动合同成立是合同生效的前提,劳动合同成立后,是否能够产生法律上的效力,是否受到法律的保护,具体情况还还需具体的分析。《中华人民共和国劳动合同法》规定,劳动合同的成立需要以下条件:用人单位和劳动者双方依法平等自愿协商一致,诚实信用明确无误地表达其意思真实意思。从劳动合同的当事人这个条件分析,上面案例中的孔某与单位签订的劳动合同是成立了。尽管劳动合同成立了,但是不一定符合生效的法律要件而具有对当事人的约束力。根据合同法的一般原理及劳动合同法的规定,劳动合同生效应符合下列条件:
  第一,当事人必须具有劳动权利能力和劳动行为能力即法律认可的资格和能力。根据我国劳动法律的规定,劳动合同双方当事人一方的用人单位,必须按照法律规定的程序注册登记经审核设立,才能取得合法的用工权利能力和行为能力。劳动合同当事人另一方即劳动者,必须年满16周岁,且须符合劳动法律对劳动者特殊条件的规定。如果当事人不具备法定的这样的主体资格,那么劳动合同不能生效。
  第二,意思表示真实。劳动合同法明确规定了签订劳动合同的基本原则之一就是“诚实信用”,这就要求当事人双方都必须真实地表达自己的意愿而不能欺骗对方或者采取办法是对方不能真实表达自己的意愿。如果有这样的情况发生,劳动合同不能生效且要承担相应的法律后果。
  第三,不违反法律或社会公共利益。尽管劳动合同的内容,当事人双方都明确无误地认可,但是,如果这些内容是不符合法律的规定,或者有些内容违背了社会公共道德或利益,那么,劳动合同也不能生效。
  第四,劳动合同应当采用书面形式。用人单位和劳动者应当在劳动合同上签字、盖章。未签字或者非本人签字、没有本单位公章的劳动合同也属于不能生效的。
  只有符合了上述条件的劳动合同才能生效,才能受到法律的保护,才能对当事人双方产生约束力,根据法律规定的这些条件分析,孔某与用人单位签订的劳动合同虽然已经成立,但却是没有法律效力的。首先,这个劳动合同违反了法律、法规的规定即违反了女职工生育保护规定和劳动工时的规定;其次,从上述情况看,劳动者孔某实际上是根本不知道劳动合同的内容如不得怀孕、综合计算工时不给加班费等等,这些都违反了诚实信用真实意思表示的原则。所有这些那些就导致了这份劳动合同的相应条款不能生效即对孔某是没有约束力的。该单位经理依据劳动合同的所谓约定,解除与孔某的劳动关系且不支付加班费的辩解,是不能成立的,孔某完全可以对这家单位提起劳动争议仲裁或诉讼,根据法律的规定请求其履行相关义务保护自己的加班费及怀孕生育待遇的权利。
  二、无效劳动合同的类型
  根据劳动合同法的规定,无效劳动合同的情形有以下几项:
  第一,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。这种情况主要是指用人单位或劳动者故意制造虚假情况或隐瞒事实真相,欺骗对方,致使对方形成错误认识为意思表示,从而订立的劳动合同,如某些岗位需要执业资格,而劳动者提供了虚假的资格证书,或者用人单位是非法成立的,伪造了用人单位注册文件等。威胁是指劳动者或用人单位以给对方造成生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的损害为要挟,强迫对方与之签订劳动合同的情况。
  第二,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的即劳动合同条款显失公平。这种情况在现实中也较为常见,如用人单位与劳动者约定,由劳动者自己去缴纳社会保险,企业对劳动者的工伤等不负责任的情况,这种情况在农村劳动者中最为常见。
  第三,违反法律、行政法规强制性规定的。如违法劳动法律法规关于禁止使用童工的规定、关于女职工三期保护的规定等。
  第四,口头形式的劳动合同无效。劳动合同法的一个突出特点就是确立了劳动合同的法定形式是书面形式,用人单位有义务与劳动者签订书面的劳动合同,口头形式的劳动合同是无效的。以上三种情况下签订的劳动合同,即使是成立的(口头形式的劳动合同不成立),但由于其缺少法定的劳动合同生效要件而对劳动合同双方不产生约束力。
  三、无效劳动合同的法律后果
  按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定,无效的劳动合同将导致下列法律后果:
  第一,根据劳动合同法第三十八条和第三十九条的规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,无过错一方可能解除劳动合同,其中,用人单位违反这项规定的,劳动者可以随时解除劳动合同,用人单位还应当支付经济补偿金。
  第二,因劳动合同无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。具体来看,根据劳动合同法和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定,由于用人单位的原因订立的无效合同,对劳动者造成损害的,赔偿的具体内容包括:1。 劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬,劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定;2。 造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;3。 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;4。 造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用。由于劳动者的过错对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:1。 用人单位招收录用其所支付的费用;2。 用人单位为其支付的培训费用;3。 对生产、经营和工作造成的直接经济损失;4。 用人单位可以不支付任何经济补偿而解除劳动合同。
  第三,订立的劳动合同依照劳动合同法的规定被确认无效的,劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款;
  四、无效劳动合同的认定
  根据劳动合同法的规定,对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
  劳动仲裁是我国劳动争议处理的必经程序。劳动争议仲裁委员会是由地方政府依法设立的,处理本地方发生的劳动争议案件的专门性机构,其办事机构设在劳动行政部门。
  诉讼是解决劳动争议最后解决手段。一个劳动争议解决的方式很多,如协商、调解、和解等,且劳动争议案件都必须要经过劳动仲裁,仲裁是诉讼的前置程序即不经过劳动仲裁法院不能受理。人民法院的判决是劳动争议案件的最后也是最权威的解决办法。
  五、劳动合同无效后的其他救济途径
  第一,劳动者可能通过工会维护自身的合法权益;
  工会是职工自愿结合的专门为职工办实事的组织。工会组织代表职工的利益,维护职工合法权益;维护职工合法权益是工会的基本职责。地方工会组织都设有维权部或信访部或职工维权中心等,这些机构专门受理劳动者举报的侵权案件。职工无论是不是工会会员都可以请求工会维护帮助其维权。
  职工首先应当向本单位的工会组织请求维权,如果本单位没有工会的,便可以到本地的区域工会提出请求,如开发区工会、社区工会、地方总工会等等。
  第二,劳动者可能通过用人单位劳动争议调解委员会调解
  用人单位劳动争议调解委员会是专门处理本单位发生的劳动争议的案件。按照国家有关法律的规定,用人单位一般都设有劳动争议调解委员会。调解委员会由职工代表、工会代表和单位代表三方组成,工会代表依法担任调解委员会的主任。劳动者可能劳动争议调解委员会的调解,解决相关劳动争议,维护自己的合法权益。
  第三,劳动者还可通过劳动监察部门解决相关争议
  劳动行政部门负责本地方劳动事务工作,劳动合同无效一般伴随着劳动违法行为,劳动者可以向劳动行政部门举报和请求维权。劳动行政部门专设有劳动监察大队,劳动监察大队依照《劳动监察条例》所赋予的职权可以直接对用人单位的违法行为进行行政处罚。由于劳动监察部门依法行使执法权,履行行政程序,具有经济、简便、快捷的优势,劳动争议可以较快的解决劳动争议,同时,还有利于用人单位纠正违法行为。
对重构我国刑事附带民事诉讼制度的几点思考

1979年《刑事诉讼法》由于受当时历史背景、人文条件以及权利意识的影响,从现在的角度看在刑事附带民事诉讼的程序规定上十分简陋,存在诸多问题。此后的1996年《刑事诉讼法》即现行的《刑事诉讼法》中有关刑事附带民事诉讼制度的规定,无论内容或文字表述,与1979 年《刑事诉讼法》没有任何区别。
随着我国改革开放和建设社会主义市场经济,公民权利意识普遍提高,这一制度设置和规定上的合理性和完备程度越来越受到社会公众的质疑。近十几年来法学界对于刑事附带民事诉讼制度在实践中存在的问题是不断批判。近几年来最高人民法院也多次针对出现的问题进行司法解释,以期统一和解决相关的法律适用问题。然而,这些解释给人的感觉是“头痛医头,脚痛医脚”。未能从根本上解决司法实践中存在的矛盾。尤其突出的表现在现行《刑事诉讼法》所规定的刑事附带民事诉讼制度,已经不适应对于被害人权利保护的需要。以至有学者提出将刑事附带民事诉讼从刑事诉讼中剥离的观点。对于该论点笔者学识浅疏,不敢妄加评论。笔者仅就从立法上对刑事附带民事诉讼制度进行重构谈谈几点意见。
一、明确将精神损害赔偿列入刑事附带民事诉讼的受案范围
按照《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于〈刑事 附带民事诉讼范围问题的规定〉》,刑事诉讼中可以附带提起的民事诉讼仅限于物质方面的损害。即:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”而立法和司法之所以做出这种规定和解释,按照通说,主要是基于两个方面的理由:第一,虽然被告人的犯罪行为造成被害人的精神损害,但在刑事诉讼中人民法院通过适用刑法惩罚犯罪,对于被害人而言已经具有了精神抚慰作用。换句话说,犯罪分子受到的刑事处罚对于被害人来说,就是最大的精神抚慰,因而被害人无须再行单独提起精神损害赔偿之诉;第二,就犯罪行为给被害人所造成的精神损害而言,可以说所有的犯罪都不同程度的对被害人造成了损害。如果允许被害人提起精神损害赔偿,就意味着在刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿,这不仅致使提起民事诉讼的范围过于广泛,而且也将严重影响刑事审判的效率。上述两个方面的理由,笔者认为是不能成立的。理由如下:
(一)国家审判机关对于犯罪的处罚,虽然对于被害人而言的确具有精神上的抚慰作用,但是这种意义上的精神抚慰与以金钱赔偿为特征的精神损害赔偿却是两种不同的类型。前者作为代表国家的司法机关依法对于犯罪的追究,是一种公权行为,其目的在于维护整个社会发展所必须的秩序和保护所有公民的人身权利和财产权利。其意义主要体现在惩罚犯罪和预防犯罪上,而后者作为被害人对于犯罪行为所造成损害的赔偿要求,是一种私权行为,其目的在于得到经济上的赔偿。其意义主要体现在对于个人损害的经济补偿上,不涉及其他公共利益。刑事诉讼中对于犯罪分子判处一定的刑罚,只是从惩罚犯罪的角度维护了被害人的权益,维护社会秩序,体现正义,然而被害人并没有在身心和精神上得到抚慰。而受到犯罪行为侵害的被害人,比如强奸犯罪的受害人,以及容貌被毁的受害人,其精神上的痛苦可能伴随终身,犯罪分子受到刑事处罚并不能彻底弥合被害人精神上的创伤。因而,在追究罪犯刑事责任的同时,责成罪犯给予被害人以金钱赔偿为主要内容的精神损害赔偿是必要的。那种认为惩罚了犯罪分子就告慰了被害人,就是对被害人最大的精神抚慰的观点,具有浓郁的国家本位主义特征,很大程度上忽视了被害人的个体利益。
(二)确定可以提起精神损害赔偿的范围。不仅刑事附带民事诉讼中,就是单纯的民事诉讼中司法上也从来不受理超出特定范围的精神损害赔偿请求。因此,认为允许被害人提起精神损害赔偿,就意味着刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿的结论,在逻辑上是不能成立的,在法律和事实上也是没有根据的。同时,即便是允许被害人提起精神损害赔偿有可能影响刑事审判的效率,也不成其为否定刑事诉讼中可以附带提起精神损害赔偿的理由,这不仅是因为在被害人权利的保护上,国家具有不可推卸的责任,而且还在于诉讼效率与被害人的保护是两个不同层次的问题,保障后者具有较前者更为重要的社会意义和社会价值。以牺牲个人权利保护来换取司法审判的效率的观点对于被害人而言是不公正的。
另外,从联合国相关国际文件以及我国《宪法》有关规定看。1985年联合国批准通过的 《为罪行和滥用权利行为受害者取 得公理的基本原则宣言》第一条规定:“‘受害者’一词系指个人或整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人,这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律,包括那些禁止非法滥用权利的行为或不行为所造成的。”第四条规定:“对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严。他们有权向司法机关申诉并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”按照这两条规定,受到犯罪行为伤害的受害人,无论其所受伤害是物质性的还是精神上的都有权向司法机关提起损害赔偿之诉,各国司法机关也应迅速给予司法救济。我国《宪法》明确规定:“国家尊重和保障人权”。这一规定不仅强调了进入新世纪中国社会的权利保障问题,而且作为国家根本大法中的重要规定,也应在下位法中得到贯彻实施。人格权作为人权组成部分中的一项重要权利应当受到尊重,当其受到侵害以后当然可以在刑事诉讼过程中通过精神损害赔偿的形式得到救济。最高人民法院现行有关刑事附带民事诉讼的司法解释,拒绝和否定精神损害赔偿,这种规定明显有违宪之嫌。
二、明确规定提起附带民事诉讼的方式
被害人应当或者可以采用哪种方式提起附带民事诉讼,现行《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释没有明确具体的规定和操作程序。因此从刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度,以及保护被害人权利的角度上看,有必要加以明确规定的。
被害人提起附带民事诉讼的方式,目前实践有两种方式:一、是在公诉机关提起公诉的同时,由被害人自行采用口头或者书面的形式直接向法院提起;二、由被害人向负责案件侦查的侦察机关或者审查起诉的公诉机关提交申请,经审查以后在刑事公诉中附带提起。这两种方式虽然都是刑事诉讼中被害人提起附带民事诉讼的方式,但是有所不同的。前者特点在于,被害人是在公诉机关提起刑事公诉的同时,直接向法院提起,由法院审查确定是否受理,以及是否在同一刑事程序中审理。而后者首先是由被害人向公诉机关提交申请,经公诉机关审查后提起后再向人民法院附带提起。这两种方式在性质上存在差别:前一种方式作为被害人是在公诉机关提起的刑事诉讼之外,独立提起的附带民事诉讼,虽然附属于刑事公诉,然而从“诉”的角度上看,是一个独立的民事赔偿之诉,只不过基于同一个犯罪事实,人民法院将其合并在刑事诉讼中一并审理。而后者作为被害人向公诉机关提出,并经公诉机关审查后在刑事诉讼中一并提起的民事诉讼,却不是一个独立的民事诉讼,而是刑事诉讼中的一个组成部分。两者不仅性质和类型不同,而且各自所存在的问题也不相同。前者的问题在于,不经公诉机关审查而提起的民事赔偿之诉,由于被害人与公诉机关的主要诉讼目的不同,即通常被害人的诉讼目的主要在于得到经济赔偿,而公诉机关基于传统职能,其主要的诉讼目的是追究被告人的刑事责任,因而有可能影响审判效率,有的法院甚至劝说被害人另行提起民事诉讼。后者的问题在于,由于民事诉讼的提起要经公诉机关审查,而当其公诉机关与被害人的认识、目的不一致时,公诉机关可能限制民事赔偿的提起。司法审判实践中,由于没有具体的法律规定,导致各地在执行上出现差异。有的地区两种方式都在执行,而有的地区只允许被害人向负责案件侦查或者审查起诉的公诉机关提交附带民事诉讼的申请,由这些机关审查同意后才允许附带提起民事赔偿之诉。这在一定程度上限制了被害人行使损害赔偿请求的权利。为此,应当在《刑事诉讼法》中明确规定,允许被害人选择其中之一为提起附带民事诉讼的方式。给被害人的充分的行使权利。
三、被害人在附带民事诉讼中的诉讼地位和权
目前我国的刑事诉讼遵循的是“公权优先”、“效率优先”的原则,国家利益、社会利益的保护被置于了优先的地位,被害人的个体利益被认为仅仅是在保护国家利益、社会利益同时(或之后),附带保护的内容。为此,不仅程序设置上附带民事诉讼被视为一个附属程序,而且,被害人在附带的民事诉讼中居于什么样的诉讼地位,以及具有那些法定的诉讼权利,在现行的《刑诉法》中是没有具体规定的。虽然从最高人民法院有关司法解释的规定中可以推理出被害人可作为原告人的诉讼地位以及享受原告人的诉讼权利,但是就法律规定的表现形式而言,却是很不清楚的。现行立法上和司法解释规定形式上所存在的问题,以及长期存在于刑事司法审判中的“刑主民辅”、“刑事吸收民事”传统思想观念的影响,司法审判实践中,忽视被害人作为原告诉讼地位的情况屡见不鲜。漠视被害人诉讼权利的情况也自然而然的就成为了一种无法避免的普遍现象。应当从立法上明确规定被害人在附带民事诉讼中作为原告人的诉讼地位及其相应的诉讼权利。
在具体的操作程序上,笔者认为应规定以下几项权利:第一,在附带民事诉讼的受理程序中,被害人对于侦察机关或者人民检察机关不接受附带民事诉讼时,可以向同类上级机关申请复议;第二人民法院裁定不予受理附带民事诉讼的,被害人可以提出上诉;第三,在刑事审前准备程序中,被害人享有请求人民法院调查收集自己因客观原因无法收集证据的权利,对于司法机关委托鉴定的结论有异议时有请求重新鉴定的权利,第五被害人享有请求查阅司法机关有关犯罪行为、事实侦查、检查材料的权利,第六,在法庭审理阶段,有申请审判人员回避的权利,有申请不公开审理的权利,有参与案件事实调查的权利。
此外,由于附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼,为此,就被害人与被告人之间的权利、义务关系而言,还应当遵循诉讼权利、义务平等原则,即就附带民事诉讼的程序设置而言,被害人即附带民事诉讼的原告人与被告人之间,在民事诉讼的法律地位、权利和义务也应平等。因而在程序的设置及其权利的完善中,也应当明确被害人的诉讼义务:对于被害人负有收集证明自己赔偿主张的证据的义务;负有向法庭提交证明自己主张的证据的义务;负有说明、 解释所提交证据与赔偿主张之间存在关联;不能证明自己的主张所应承担的不利后果等做出相应的具体规定。
四、明确规定被告人在刑事附带民事诉讼中可以提出反诉
一般而言法院不允许被告人向被害人提出反诉。由于现实的刑事案件中,被告人的犯罪行为在不少的情况下与被害人的过错行为或者不当行为存在一定程度的联系,因而现实审判实践中,被告人反诉被害人的情况时有发生。在刑事诉讼中,就刑事部分而言,由于被告人不能对国家公诉机关进行反诉,但同时立法和司法解释没有明确规定关于附带民事诉讼中,被告人可否对于被害人提起反诉,因而附带民事诉讼中被告人是否可以反诉被害人,就成为了一个长期悬而未决的问题。致使司法实务中对于这一问题的处理十分的混乱,因而从统一司法和刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度上看,这也是刑事附带民事诉讼程序制度设置中必须加以完善和解决的重要方面。
对于这一问题,笔者认为在刑事附带民事诉讼中是应当允许被告人向作为原告人的被害人提起反诉的,这不仅是因为附带民事诉讼本质上是民事诉讼,理应遵循民事诉讼中当事人双方对等与平等的基本原则,而且否定被告人对于附带民事诉讼原告人的反诉权也是不公平、公正的。虽然从立法的角度上讲,应当充分保障被害人的诉讼权利,同时也不能忽视被告人应有的权利。即在附带的民事诉讼中,作为原、被告双方的被害人和被告人应 当具有平等和对等的诉讼权利。为此,从诉讼权利平等和对等的角度上讲,立法上理应明确授予被告人在 附带民事诉讼中的反诉权。即在附带民事诉讼中,只要被告人提出的是与案件事实存在直接联系的反诉, 都应当允许和受理,且一并进行审理。
五、撤回公诉以后附带民事诉讼的处理
在现实刑事附带民事诉讼的司法审判实践中,有时会出现公诉机关撤回公诉的情况,当公诉机关撤回公诉以后,附带的民事诉讼应当怎样处理,就成为了程序上必须解决的一个问题。就目前审判实践中的情况来看,最为主要的是三种做法:一、由原审法院裁定中止诉讼,对于本院的民事审判庭有管辖权的,由原审刑事审判庭将附带民事诉讼的案件移送本院的民事审判庭审理;对于本院无管辖权的,由本院将附带民事诉讼案件移送有民事管辖权的法院审理;二、由原合议庭对附带民事诉讼的双方当事人进行调解,调解不成的裁定驳回附带民事诉讼,告知被害人另行起诉;三、由原审刑事合议庭继续审理附带民事诉讼的案件,并做出判决。
对于现实审判实践中的这三种做法,第二种方式比较切实。理由:首先,刑事附带民事诉讼是以公诉机关对于犯罪的刑事追诉为存在前提的。没有公诉机关对于犯罪的刑事追诉,也就不存在刑事诉讼中对于被害人的民事损害赔偿。既然追究犯罪的刑事追诉已经撤回,附带民事诉讼就没有了成立的前提,“皮之不存,毛将焉附”?其次,第二种方式在公诉机关撤回公诉的条件下,对附带民事诉讼的双方进行调解,不仅有利于诉讼经济,而且调解与审理不同,不存在刑事诉讼与民事诉讼在审理适用的原则、举证责任、证明标准等等上的重大差别。因而即便是诉讼的性质、类型不同,刑事审判庭也是可以对于双方进行调解的。而第一种方式在公诉机关撤诉以后,无视案件的情况,也不进行调解,就一律移送,显得很不经济。第三种方式虽然从诉讼的角度上看,似乎很经济,但是在审理的程序上是按照通常的民事诉讼程序还是刑事附带民事诉讼程序,以及诉讼过程中在举证责任、证明标准等等问题的确定上都存在诸多的问题。因而,相比之下第三种方式是不可取的。

卢建辉
如皋市人民法院
226500



版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1