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浙江省人大常委会


浙江省建筑业管理条例
　　
浙江省第九届人民代表大会常务委员会公告
第59号

《浙江省人民代表大会常务委员会关于修改〈浙江省建筑业管理条例〉的决定》已于2001年12月28日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。

2001年12月28日


（1994年10月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过根据2001年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈浙江省建筑业管理条例〉的决定》修正）


第一章总则
第一条为加强建筑业管理，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑业的健康发展，根据国家法律、法规有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条本条例适用于本省行政区域内从事建筑业活动的单位和个人。
第三条本条例所称的建筑业活动，是指建设工程勘察、设计和施工及其承发包、中介服务等活动。
第四条从事建筑业活动应遵循公正、公平竞争、诚实信用的原则。
第五条县级以上各级人民政府建设行政主管部门（或建筑业行政主管部门，下同）负责本行政区域的建筑业管理工作。
交通、水利、电力等部门按国家规定负责本专业建设工程的管理工作。
第六条建筑业行业协会根据章程维护建筑业企事业单位的合法权益，督促建筑业企事业单位遵守法律、法规和职业道德。
第二章业主
第七条本条例所称的业主是指发包建设工程并承担工程价款支付责任的单位和个人。
第八条建设工程按规定应办理投资计划批准手续的，应事先办理投资计划批准手续。
第九条业主发包建设工程采取招标或协议的方式。国有和集体所有制单位投资或参与投资的建设工程的发包，除国家和省另有规定外，一律实行招标。
业主发包建设工程，应按规定选择资质符合工程要求的勘察、设计和施工承包商。
业主发包建设工程，不得向承包商指定分包单位。
第十条建设工程施工前，业主应按规定持有关部门的批准文件申领施工许可证。未取得施工许可证，业主不得指令施工。
第十一条业主应按规定配备相应的工程管理人员或委托建设监理机构，对建设工程质量、进度、投资等进行管理。
第十二条业主与承包商商定由业主提供建筑材料和设备的，业主应按合同约定的种类、规格、数量、质量以及供货时间、地点提供建筑材料、设备及其产品合格证明，并由承包商验收。业主提供的材料和设备不符合合同约定的，承包商有权拒绝接受。
第十三条建设工程竣工时，必须按施工合同、设计文件、国家和省有关施工验收规范、质量检验标准进行验收。未经验收或验收不合格的，业主不得擅自使用。
第十四条业主必须按合同约定和国家、省有关规定支付建设工程价款，办理竣工决算。
第十五条在工程建设过程中，由于业主或其他不属承包商的原因造成承包商增加工程费用或延误工期，业主应按合同约定或国家有关规定给予相应赔偿。
第三章承包商
第十六条本条例所称的承包商是指依法设立的从事建设工程勘察、设计、施工活动的企业。
第十七条设立建筑企业应按规定向建设行政主管部门或其委托的部门申领资质证书，并向工商行政管理部门申领营业执照。
第十八条承包商在省内跨市、县或省外承包商来本省承接建设工程业务的，应在承接业务后到建设工程所在地建设行政主管部门办理备案手续。
第十九条承包商应按核准的资质等级和经营范围从事经营活动。
按规定应予招标的建设工程，承包商应通过投标方式承接建设工程业务。
第二十条具有总包资格的承包商可按规定将建设工程分包给资质符合工程要求的单位。总包商对业主负责，分包商对总包商负责。
总包商将建设工程分包给其他单位后，应对分包的工程进行全面有效管理。
分包商不得将建设工程再分包，特殊专业工程需要再分包的，按国家和省有关规定办理。
禁止将承包的建设工程倒手转包。
第二十一条承包商应对建设工程的质量负责，建立有效的质量保证体系，落实质量责任制，保证建设工程质量。
第二十二条承包商应建立健全生产安全保障制度，改善劳动条件，消除事故隐患，保证安全生产。
承包商施工时，应加强对施工人员、施工现场的管理，做到文明施工。
第二十三条勘察、设计承包商应按有关标准、规范、规程进行勘察、设计，编制勘察、设计文件，并在设计文件实施中，按合同约定履行职责。
勘察、设计承包商不得在设计文件中指定使用特定生产经营单位提供的建筑材料和设备。
第二十四条施工承包商必须严格按设计文件的要求进行施工。
施工承包商购买、使用建筑材料、设备必须符合设计文件的要求和产品质量标准。业主发现承包商购买、使用的建筑材料、设备不符合设计文件的要求和产品质量标准的，有权要求承包商更换，承包商应予以更换。
第二十五条承包商必须按合同约定和国家、省有关规定向业主提出竣工验收报告，办理竣工决算。
第二十六条实行建设工程质量保修制度。
通过竣工验收的建设工程，由施工承包商开具工程保修书。在保修期内，因勘察、设计、施工以及材料、设备原因造成的质量缺陷，施工承包商负责维修，维修费用由责任方承担。
第二十七条在工程建设过程中，由于承包商的原因造成业主增加工程费用或延误工期，承包商应按合同约定或国家有关规定给予相应赔偿。
第二十八条项目经理应当遵守国家有关法律、法规、技术规程，履行工程项目管理各项职责，确保建设工程质量和施工安全。
第四章中介服务机构
第二十九条建筑业中介服务机构包括建设监理机构、工程咨询机构、招标代理机构、工程估价机构等。
第三十条设立建筑业中介服务机构应按规定申领资质证书和营业执照。
建筑业中介服务机构应按核准的资质等级和经营范围从事业务。
第三十一条国家和省重点建设工程、成片开发建设的住宅小区、重要的地下工程以及省、市（地）人民政府规定应委托监理的其他建设工程，必须委托建设监理机构进行监理。其他建设工程是否委托监理，由业主自行决定。
因建设监理机构的过错造成建设工程损失的，建设监理机构应依法承担赔偿责任。
第五章建设工程合同
第三十二条在建筑业活动中，业主、承包商、中介服务机构之间必须依法签订书面合同。
实行招标的建设工程，合同的内容应与招投标文件有关规定相一致。
第三十三条推广使用国家统一的建设工程合同示范文本。
第三十四条承包商将建设工程分包给其他单位的，应签订分包合同，明确双方权利和义务。分包合同与总包合同发生抵触的，以总包合同为准。
第三十五条建设工程合同发生争议时，当事人可通过协商解决，也可依法申请仲裁机构仲裁，或直接向人民法院起诉。
第六章监督管理
第三十六条实行建筑企业资质审查制度。各级建设行政主管部门应按规定对建筑企业实行企业资质动态管理，对不符合资质条件从事建设工程业务的，可降低其资质等级或注销其资质证书。
第三十七条各级建设行政主管部门及其委托的质量监督机构应按照法律、行政法规和《浙江省建设工程质量管理条例》的规定，开展建设工程质量监督检查工作。
第三十八条各级建设行政主管部门应加强对建设工程价格的指导和管理，根据市场情况发布工程造价要素指导价格。
第三十九条各级建设行政主管部门应建立健全行业安全生产、文明施工监督管理体系，加强安全生产和文明施工教育，组织推广安全防护技术与设施。
第四十条各级建设行政主管部门应加强对建设工程合同的监督检查，协调解决建设工程合同争议。
第七章法律责任
第四十一条违反本条例规定的行为，《中华人民共和国建筑法》等法律、行政法规有处罚规定的，按照《中华人民共和国建筑法
》等法律、行政法规的规定处罚。
第四十二条有下列行为之一的，除对承包商依法进行处罚外，对起主要作用或作为直接责任人的项目经理，资格审批部门可根据其情节轻重，给予警告，处以一万元以上十万元以下的罚款，并可降低其资格等级，直至吊销其资格证书：
（一）以行贿等不正当手段谋取工程中标的；
（二）将建设工程转包或者违法分包的；
（三）不按照工程设计文件或施工强制性标准进行施工的；
（四）在施工中使用不合格的建筑材料、建筑物构配件或偷工减料、弄虚作假的；
（五）违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程，造成工程建设安全隐患的；
（六）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场的；
（七）出借、伪造、涂改项目经理资格证书的。
第四十三条建筑业中介服务机构违反本条例规定，无资质证书、超越批准的资质等级从事中介服务业务或转让资质证书的，由县级以上建设行政主管部门责令其限期纠正，没收非法所得，并可处以该项业务收费总额一倍以上二倍以下的罚款；情节严重的，可按管理权限降低其资质等级或吊销其资质证书。
第四十四条按本条例规定收缴的罚没款，全额上缴同级财政。
第四十五条业主、承包商和中介服务机构的工作人员在建筑业活动中，玩忽职守，徇私舞弊，行贿受贿的，按管理权限给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条承包商未按合同约定及国家和省的有关规定从事建筑业活动，造成建设工程质量事故和安全事故的，由有关部门依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条建设工程竣工验收合格后，业主未在规定时间内办理结算或支付工程价款的，应承担相应的违约责任。业主拒不承担违约责任的，承包商可依法向人民法院起诉。
第四十八条建设行政主管部门和有关部门的工作人员在建筑业管理过程中玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，按管理权限由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章附则
第四十九条本条例自公布之日起施行。
　　

　　浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省建筑业管理条例》的决定
（2001年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）
浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《浙江省建筑业管理条例》作如下修改：
一、删去第八条第一款。
二、第十八条和第十九条合并为一条，作为第十八条，修改为：“承包商在省内跨市、县或省外承包商来本省承接建设工程业务的，应在承接业务后到建设工程所在地建设行政主管部门办理备案手续。”
三、增加一条，作为第二十八条：“项目经理应当遵守国家有关法律、法规、技术规程，履行工程项目管理各项职责，确保建设工程质量和施工安全。”
四、第三十三条修改为：“推广使用国家统一的建设工程合同示范文本。”
五、第三十七条修改为：“各级建设行政主管部门及其委托的质量监督机构应按照法律、行政法规和《浙江省建设工程质量管理条例》的规定，开展建设工程质量监督检查工作。”
六、删去第四十一条、第四十二条。
七、增加一条，作为第四十一条：“违反本条例规定的行为，《中华人民共和国建筑法》等法律、行政法规有处罚规定的，按照《中华人民共和国建筑法》等法律、行政法规的规定处罚。”
八、增加一条，作为第四十二条：“有下列行为之一的，除对承包商依法进行处罚外，对起主要作用或作为直接责任人的项目经理，资格审批部门可根据其情节轻重，给予警告，处以一万元以上十万元以下的罚款，并可降低其资格等级，直至吊销其资格证书：
“（一）以行贿等不正当手段谋取工程中标的；
“（二）将建设工程转包或违法分包的；
“（三）不按照工程设计文件或施工强制性标准进行施工的；
“（四）在施工中使用不合格的建筑材料、建筑物构配件或偷工减料、弄虚作假的；
“（五）违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程，造成工程建设安全隐患的；
“（六）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场的；
“（七）出借、伪造、涂改项目经理资格证书的。”
九、删去第四十五条、第五十条。
此外，根据本决定对条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《浙江省建筑业管理条例》根据本决定作相应修改，重新公布。


论庭审法官同一原则

高一飞* 林国强**

[内容提要] 在刑事诉讼审判程序中，庭审法官同一原则是各国刑事诉讼法中都有规定或者体现的。本文认证了这一原则的含义与程序机制，存在的理论基础，并认为中国刑事诉讼法没有确立这一原则。本文在我国大陆刑事诉讼法学界第一次提出应当在我国刑事诉讼法中确立庭审法官同一原则。

[关键词] 直接言词原则 集中审理 庭审法官同一 替补法官 程序更新

一、庭审法官同一原则的含义及程序机制
庭审法官同一原则是指庭审法官在庭审过程中必须自始至终的参加审理并最终做出判决，不得中途更换。如果有中途更换的情况，则原来的审判部分无效，而应当将程序重新开始。
国外在刑事诉讼法典的审判原则部分做了明确对该原则作了宣言式规定的不多，2002年7月1日实施的俄罗斯《刑事诉讼法》241条规定：“1·刑事案件应由同一名法官或者相同组成人员的法庭审理。2·如果某位法官不能继续参加法庭审理，则应由其他法官代替，而刑事案件的法庭审理应从头开始。”可以说是在审判原则部分明文确立这一原则的典型立法例。其实这一原则在各国刑事诉讼法学中已成为一条不证自明的公理性原则，更多的国家并没有在法典中明确的规定这一原则，而是体现在其它一些审判原则和具体的制度设计中，主要是直接原则、集中审理原则以及为实现这一原则而规定的替补法官制度（或者称候补法官制度）与程序更新制度之中。因此，这一原则的具体程序机制主要表现为两个方面：
（一）直接言词与集中审理原则
直接言词原则的含义很广泛，它要求所有主持和参加诉讼的人直接到法庭用口头的形式参加案件的审理。其中也包括法官应当自始至终参加案件的审理。集中审理是指庭审应持续不断的进行，直到做出判决为止。集中审理主要体现在两个方面：一是对审理主体的要求，它要求承审合议庭人员必须持续不断的在场参加审理。只有从一开始审理就一直在场的合议庭人员才能做出裁判。二是对审理过程的要求，即要求审理不间断，对一起案件应该一次连续审理完毕，即使对需要进行二日以上审理的案件也应当每日连续审理，直至完毕 。集中审理对这一原则的构建具有核心作用。法庭审理一旦中断，法官在法庭上对案件事实、各项证据之间的直接联系就会遭到中断和割裂，所产生的直观和鲜明的印象（心证）就会日渐减弱甚至消失。直接言词原则与集中审理原则在要求庭审法官同一这一点上是一致的。如果庭审过程中更换合议庭人员必定造成审理中断，无法做到庭审的持续不间断。法国刑事诉讼法307条规定：“审理不得中断，应当持续进行至重罪法院做出裁定，宣布审判结束为止。”德国《刑事诉讼法》226条规定了不间断在场原则：“审判是在被召集作裁判人员，检察院和法院书记处一名记员不间断在场情况下进行。”
（二）替补法官与程序更新制度
在出现庭审法官不能继续参加审理时，规定了替补法官和程序更新制度。法国刑事诉讼法规定了在开庭审理中出现审判长无法履行职务的情况时，由重罪法庭中最年长的陪审官主持庭审，同时如果应庭期较长或较重要而有需要，可以增加一名或多名候补陪审官，在正式陪审官无法履行职务时，由其参加审理。 日本《刑事诉讼法》315条规定：“在开庭后更换法官时，应当更新公审程序。”在有陪审团组成的合议庭审判时，也都相应的规定了替补陪审员制度。2002年实施的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第329条规定：1、在法庭审理过程中，陪审员退出评议室作出判决之前，如果发现某一陪审员不能继续参加审判或法官要求他从审判庭退出，则该陪审员应按刑事案件陪审员组成名单上的先后顺序由候补陪审员代替。2、如果在法庭审理过程中离开的是首席陪审员，则依照本法典第331条规定的程序，用重新选举的办法代替首席陪审员。3、如果离开的陪审员的数量超过候补陪审员的人数，则下在进行的法庭审理无效。在这种情况下审判长应依照本法典第328条的规定开始遴选陪审员，因陪审团解散而剩下的陪审员可以参加陪审员的遴选。4、如果在陪审团作出判决时才发现某位陪审员不能参加审判庭，则陪审员应该退回审判庭，由候补陪审员补齐陪审团后再退入评议室继续讨论陪审团判决。
替补法官制度因是从庭审一开始就在场，一方面避免了由于更换庭审法官而造成的对已进行完毕的审判活动无法获得直观全面的印象，另一方面可以避免程序更新所造成的已进行的审理程序的重复，能够提高诉讼效率。因而替补法官制度在提高诉讼效率上要优于程序更新制度。
二、庭审法官同一原则的理论基础
作为一项当今世界各国通用的审判原则有其存在的理论基础，正是这些理论基础支撑起了这一原则。
（一）法官个人独立
法官个人独立是这一原则的前提性理论基础。法官个人独立是现代司法独立原则的重要部分，现代司法独立包括司法权的独立、法院内部的分权式独立（即纵向的级别管辖权的分掌和横向的地域管辖权的分掌）和法官个人独立。可以说法官个人独立是现代法治的基石，没有法官个人独立就没有现代意义的审判制度和审判程序。《司法独立世界宣言》规定：“法官在八成裁判过程中，应独立于其同僚及其监督者。”司法权随着案件分散在每一个法庭甚至每一个法官手里。 与检察机关的检察一体制不同，法官“除了法律没有上司”；不实行职务收取、职务转移制；参审法官不能更换，否则前段审判无效。而在检察一体制的情况下，检察官可以实行官员代位制，参与诉讼、出席法庭的即使中途替换运载案件在诉讼上的效果并无影响。
法官个人独立包括三个方面：实质独立、身份独立和内部独立。实质独立是指法官在履行审判职能以及制作裁判过程中只能服从法律的要求与其良心的命令。法官只有具有了这一方面的独立要求才能在审判中保持一种中立的地位和公正的态度。并免受任何无关的外在压力。身份独立是指法官执行审判职务的任期和条件应当得到充分的保障，法官的调迁、薪俸、退休、纪律处分等与其任职有关的事项只能有有关法律规定，任何行政机关或任何人都无权干涉。所谓内部独立是指法官在执行审判职务过程中拥有独立认定事实和运用法律采纳证据定罪量刑的权力，而不受其上级或领导、同事的控制。 法官个人独立应是这三方面的有机统一，缺少其中任何一个都会影响到法官个人独立的实现。法官个人独立是合议庭独立的前提和基础，如果庭审法官是独立的，则合议庭作为一个整体也是独立，在这一意义上，所谓合议庭独立，其主旨实质上是在强调庭审法官个人独立，合议庭独立是其当然结果。如果法官个人受制于其他机关、上级、领导或同事，有可能迫于他们的压力造成庭审法官的不稳定，而被迫退出合议庭。法官个人独立还有助于加强法官个人的责任感，对其审理的案件持负责的态度，审理时能够认真负责，不会随意退出合议庭。因而在法官个人独立审判不能得到承认保障的情况下，合议庭这种临时性的松散的组织能否真正独立行使审判权是令人怀疑的。
法官个人独立是审判公正的基础。刑事审判程序的最低限度公正标准主要有以下几项：（1）受刑事裁判直接影响的人应充分而富有意义的参与裁判制作过程，简称“程序参与原则”。（2）裁判者应在控辩双方之间保持中立，简称“中立原则”。（3）控辩双方应受到平等对待，简称“程序对等原则”。（4）审判程序的运作应符合理性的要求，简称“程序理性原则”。（5）法官的裁判应丛法庭审判过程中形成，简称“程序自治原则”。（6）程序应当及时地产生裁判结果，并使被告人的刑事责任得到最终确定，简称“程序及时和终结原则”。 合议庭成员不可更换始终在场，使合议庭判决的形成是建立在他们对庭审的直观的、连续的了解基础之上，如前所述，如果合议庭成员更换，后来参加庭审的人员对已经经过的诉讼程序就只能通过卷宗和法庭记录来了解整个案件，那么他最终所形成的心证就不是建立在庭审之上了，这是不符合程序自治原则的。同时合议庭成员被更换，必然造成诉讼迟延，也是不符合程序及时原则的。无论诉讼拖延是否会导致不公正的结果，它都会对程序公正带来消极影响，因为审判的不适当延长会使被告人的利益得不到适当的关注，他们往往会产生受忽视的感觉。如果能够使庭审法官同一，对于树立裁判权威也具有重要的意义。
（二）审判亲历性与审判合一
审判的亲历性是这一原则的最直接的理论基础。审判的亲历性是指庭审法官必须亲自参加法庭整个过程的审理，亲自从事法庭调查，主持法庭辩论，听取控辩双方的举证、质证并最终做出判决。从认识论上讲，只有直接感知才能获得丰富的感性材料并据以做出判断，才能避免“映象”的扭曲。审判是一个控辩审三方参加的解决讼争的过程，任何一方都必须亲自到庭。审判亲历性使庭审法官直接接触控辩双方，亲自审查判断双方的证据，使他们的判决建立在对案件事实和证据全面了解的基础上，这样最有助于他们形成内心的确信。应当说，庭审法官出庭直接亲自审理，已成为不证自明的真理，而且为各国刑事诉讼关于庭审的全部程序性规定所支持。也就是说，刑事诉讼关于庭审的程序性规定，无论是法庭调查还是法庭辩论乃至裁决的做出，都是建立在庭审法官直接实施审判的基础上的。如果庭审法官庭审中被更换，那么对审判的整个过程就不具有亲历性或者说这种亲历性是不完整的，从而整个审判过程和裁判结果的公正性都是不足以让人信服的。
从认识论上讲，对事件的直接全程参与所形成的判断要比根据事件的间接信息所形成的判断更可靠。这一原则要求合议庭成员自始至终在庭审判（这里所指的在庭应是合议庭成员必须是身体上和精神上都始终在庭），这样才能集中精力地亲自听取诉讼各方的举证、质证和辩论，听取证人、鉴定人等的口头陈述，并在必要时直接询问证人、鉴定人等，从而对案件事实和证据产生直观的、清晰的、可靠的印象，有助于做出正确的判决。“可使负责审理之法官……听取言辞陈述，并且能够察言观色，而得以获取正确之心证，形成确证。” 如果在审判过程中更换合议庭成员而又没有替补法官或程序更新制度，那么后来参加庭审的人员对已经经过的诉讼程序就只能通过卷宗和法庭记录来了解整个案件，这使合议庭无法对案件事实形成一个清晰的、完全的、确定的印象，最终不利于发现案件的真相。
审判合一是这一原则的逻辑性理论基础。审判合一是指案件的审理和判决必须由同一个合议庭做出，任何未亲自参加案件全过程审理的人员无权参与对案件的评议和裁判，以保持合议庭在行使审理权和裁判权上的统一性和逻辑性。审判不合一使审理者和裁判者不同一，在裁判阶段审理者被整体更换，对裁判者来说，只判不审，他做出的结论不是建立在对整个庭审的全面直观了解和分析判断基础上的，不足以保证裁判结果的公正性。对审理者来说，只审不判，审理对裁判没有任何作用，使审理流于形式、形同虚设。在坚持庭审法官同一原则的前提下，要求参加庭审的法官从审理的开始到裁判的结束自始至终在场，从而保证裁判是在法官的亲自感受与深思细察的情况下作出的。
（三）诉讼效率
诉讼效率是这一原则的现实性理论基础。任何一项活动都是有成本的，刑事诉讼活动也不例外。在目前各国刑事司法资源有限，犯罪压力不断增大的情况下，就要求在进行刑事诉讼活动时，尽可能的降低成本，提高效率。
合议庭成员中途被更换，势必造成审判中断，拖延诉讼。而且合议庭成员被更换后，后来参加庭审的人员如果对已经进行的审判程序中的某些证据或争点无法形成全面的印象，必然要对某些证据或争点重新进行法庭调查，造成审判程序的重复。“法官遇有疑问，即可再加以询问或与其他共同被告人或证人口头对质，除可免除误解外，并可使诉讼程序迅速进行。” 具体到刑事审判，其中一方面的要求是在遵守法定程序的前提下，减少不必要的程序中断。对审判主体的要求就是始终在场，审理一气呵成。如果中途可以更换法官，则新到法庭的法官又要对案件的全部情况重新作间接的了解，延长了审判的时间。当然，诉讼效率的考虑并不是庭审法官同一原则要考虑的最重要的因素，因为在程序更新的情况下，耽误的时间会更多，这也体现了在诉讼效率与程序公正发生冲突的情况下，程序公正是第一位要考虑的因素，但是，客观上庭审法官同一原则能起到提高诉讼效率的作用。
三、中国应当确立庭审法官同一原则
（一）我国没有确立庭审法官同一原则
我国的刑事诉讼法中没有明确规定这一原则，不过在最高院的司法解释的某些条文中部分地体现了这一原则的思想。最高人民法院关于刑事诉讼法的解释第112条规定：“开庭审理和评议案件，必须由同一合议庭进行。”114条规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当做出判决或裁定。” 特别是《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条：“合议庭成员确定后，除因回避或其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知当事人。”最高人民法院关于刑事诉讼法的司法解释第99条规定：“对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，有同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从以上我国的立法看，一方面我国的刑事诉讼法典没有明确的规定这一原则，同时我国的刑事诉讼法中没有规定集中审理原则和直接言辞原则，因而也无法把这一原则寓于其中。倒是在最高院的司法解释中做了相对明确的规定。另一方面这些司法解释中也规定了存在“确实不能继续参加审”的情况，但这种情况到底有哪些，还有，在更换了合议庭某一成员后，之前已进行的庭审程序（可能已采纳了某些证据）对后来参加的合议庭成员仍然有效。因此，我国的立法和司法解释显示：庭审法官可以变更，我国没有真正确立庭审法官同一原则。
立法上的空白或不完善往往会导致司法上的随意，在司法实践中发生以上情况时往往就是随意的或按照法院的习惯性做法来行事。同时《刑事诉讼法》第149条规定：“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以做出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定，审判委员会的决定，合议庭要执行。”由于有审判委员会的存在，在某些疑难、复杂、重大的案件上造成审而不判，判而不审的现象。如我们前面所述，庭审法官同一应是由审到判自始至终不得变更，而审判委员会制度的设立使得合议庭在判决阶段被整体更换，违背了庭审法官不得变更原则。造成我国立法、司法上缺陷的最直接原因是我国没有规定庭审法官同一原则。更深层次的原因是在我国法官个人不独立，法官个人不独立导致合议庭也不独立。我国现行的法院体制是按照行政体制的机构和运行模式进行构建和运行的，在这种体制下所形成的权力梯形结构中，合议庭处于较低的权力层面，内部其上有业务庭长、主管副院长、院长、审判委员会，外部其上有上级法院。其审判行为只有在承受或者能够受来源于法院内外部较高的权力方面的层层检验后才产生最终效力。在这种情况下，案件最终裁决者不是合议庭而是庭长、院长、审判委员会，合议庭不具备独立的裁决功能。同时，合议庭为了避免职业风险，也更愿意把拿不准的案件提交审判委员会决定。在司法实践中实行承办人制度，使合议庭呈现出“形合实独”的特点，即合议庭全体成员共同参与、集体决策的表象下是案件承办人一人唱“独角戏”，并在很大程度上决定着案件的最终处理结果。其他合议庭成员只是在开庭时象征性地坐在法庭上，评议表决时简单阐述观点。整个合议庭实际上是以案件承办人为核心组成和运作的，合议庭的讨论基本上是围绕承办人的意见展开进行的。承办人的观点、看法在相当大的程度上决定着案件的最终处理结果。 这就使其他合议庭成员只是形式上参与了审判，实质上并没有起多大的作用，那么中途更换某个合议庭成员对判决结果影响不大。
（二）我国庭审法官同一原则的立法设想
将来在立法中应当明确规定这一原则。作为一项重要的审判原则，应在法典中有明确的规定，不应规定在司法解释中。确立这一原则必须要有相应的保证机制，应当设立“替补法官”和程序更新制度。具体而言，在法庭审判开始时，首席法官（审判长）可安排超过法定合议庭组成人数的法官或陪审员作为替补，替补法官自始至终参加审判，并有提问权，但不能参加评议和表决，当合议庭成员因故不能继续审理时，替补法官即正式参加审判工作，取得正式法官的全部权力。
有替补法官制度就必然会有程序更新制度。理由是在法官组成人员较少的情况下，发生意外需要更换法官的情况毕竟是少数，因此在专业法官组成的独任庭或者合议庭中，各国立法并不安排替补法官，但是法官意外缺席的情况又不能避免，这时只能通过程序更新制度来解决。在发生独庭或者合议庭成员更换时，要重新开始审判程序，以前所进行的程序无效。
庭审法官同一原则与回避制度是不矛盾的。回避是对那些与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其它特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理而不得参加对该案进行的诉讼活动的一项制度。回避制度是建立在任何人不得担任自己为当事人的案件的裁判者的理论基础上的，旨在确保合议庭成员在诉讼中保持中立无偏的地位，使当事人得到公正的审判。两者所要实现的目标是不一样的，两者目标实现的路径也是不一样的，更重要的是回避要实现的价值目标是高于庭审法官同一原则要实现的价值目标的，回避的价值目标是使当事人获得公正的审判，如果合议庭成员中有应回避的情况，必须回避，在这个前提下，合议庭成员不可更换。
如我们前面分析，这一原则有其理论基础，在确定了这一原则的同时还要有其理论基础的支撑，因而在我国的刑事诉讼法中还要规定或体现其理论基础，如要明确规定直接言辞原则、集中审理原则，取消审判委员会等。只有相配套的机制同时确立后，这一原则才会在审判实践中有实在的意义。更为重要的是在出现庭审法官确实不能继续审理的情况时该如何处理，司法实践中一般是由更换后的法官（陪审员）继续审理，正象我们前面分析的，这种做法是有很大弊端的。因而有必要借鉴国外的立法，确立替补法官或程序更新制度，但由于我国的司法资源投入相对有限，因而在制度设计上更注重诉讼效率，所以替补法官制度更适合我国的实际情况。具体设计上，在指定合议庭的同时确定一名或多名替补法官（陪审员），从审理一开始就在庭听审，当发生合议庭成员无法继续审理的情况时，由替补法官（陪审员）接替继续审理，成为合议庭正式成员。最后但却是最重要的：法官不独立，法院行政化的体制不改变，那么以上我们所构想的在司法实践中是无法真正贯彻的。
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