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最高人民法院


最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函

1995年6月16日，最高人民法院

江苏省高级人民法院：
你院关于因第三人的过错导致合同不能履行的，应如何适用定金罚则的请示收悉。经研究，答复如下：
凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。



　　　　　　 简析我国消费者权益保护法律实施的体制和格局
　　　　　　 　　——兼论消费者协会和人民调解的区别

　　　　　　 　　　　　　 作者：王晴

　　消费者权益保护工作从宏观体制和格局上看，广义的消费者权益保护首先是公民的自我保护，包含了民事处分权和民事自卫权。具体表现为消费者和经营者民事主体之间的协商过程，这部分属于消费者纯粹基于自体和本体权利而自为的维权行为，故行为的概念和性质应当属于侠义的“消费者维权”范畴，而不属于侠义的“消费者保护”范畴。那么，相应的广义的“消费者保护”主要包括了国家公共权力机关（行政机关、司法机关、法定消费者组织等公共权力机关）为受动或主动行为主体的工作行为。但是之所以用“工作行为”来表述，是因为有一个学理和法理上的重大区别甚至认识误区存在。那就是“工作行为”因法律实施的方式不同而包含了法律适用和法律执行的区别，同样是国家公共权力主体，根据宪法的分权原则其实施法律的方式和职责具有原则性的区别，人民法院、仲裁机构和消费者协会的调解行为是被动适用法律的司法和准司法行为；行政执法机关对于消费者申诉和举报的处理是主动的纠问式的执行法律的行为；前者属于法律的调整性、后者属于法律的保护性，前者系个案方式，后者是普遍执法且包含个案行政处理的方式，就法律实施的方式“调整性”和“保护”性而言，与前述“消费者保护”与“消费者维权”是交叉的概念，突出表现在人民法院和法定消费者组织（消协或消委会）在工作性质上属于国家公权力的保护，而在工作实现方式上不属于“消保”而属于“维权”。由于人民法院被动受理消费者起诉和消费者协会本身代表消费者的组织，发动维权的主体源于消费者本身，所以即使司法机关和法定消费者组织属于公共权力机构，但其受动而为的司法或准司法行为的根源仍然系个案适用法律来为“消费者的维权”。行政执法部门则不同，不仅其主体性质是公权力，关键是其工作实现方式是一个受主动的行政执法义务拘束的具体行政行为，而且这种具体行政行为——对侵害消费者权益的违法行为实施行政处罚和制裁的行为并非依申请的行为，而是一个完全自主的不依赖于相对人诉因的依职权主动实施的行为。以工商部门的12315为例诠释有两条：（一）虽然设12315受理信息中心，但绝对不应消费者的告诉而被动作为；（二）12315的本职是行政执法，不是行政调解甚至民事调解，行政执法的本职特征是实施行政处罚等“保护性”的具体行政行为。

　　任何规范都是有强制力的。但是适用不同的规范或执行不同的规范的主体却要求合理和符合宪法、法律。否则并不当然赋予强制力和其错位的行为根本就没有实际执行的效力。司法机关的法律调整方式具有司法和最终强制力的，行政机关的消费者保护具有行政处罚的强制力，法定消费者组织的社会监督又具有道德和舆论的强制力，这样广义的消费者权益保护格局体系和机制才是完整的、科学的、健全的、各自具有强制力的。现实中行政执法舍弃自己的行政强制力而向立法索要司法强制力，将“行政保护”和“司法调整”，“行政处罚”和“民事调解赔偿”两组关系错位、将行政执法的“消保”和消费者及其消费者组织的“维权”主体混淆、混同甚至颠倒的作法是违反宪法和法律规定及体制设置的科学性和效率性的。造成这个现实的原因就是在消费者权益保护格局和机制上的认识粗浅、感性操作甚至认识误区。

仔细审视，实践中对我国消费者权益保护工作体制和机制产生的认识误区其焦点又在于对工商行政执法保护消费者权益的“行政裁决权”和消费者组织的公共权力性质争议两个方面。

前文已述，工商行政部门履行消费者权益保护法律义务的定位是在宪法关于分权的大的法律体制框架下的对执法部门小体系的分工中形成的。也就是说，排除法院、仲裁、消费者协会的司法或准司法管辖权——在调解行为——法律适用部门以外的行政执法保护范围以内而言，《消法》第50条的前提是“行政执法”部门的分工。所以就工商部门而言无论《消法》第50条是否将其单另列举还是视同所有行政执法部门作管辖权的概括规定，从宪法和法律都不可能和不应当赋予行政执法部门对民事争议的裁决权。相反工商和其他行政执法部门就消费者权益行政保护方面是具有行政执法的强制性、主动性、直接性、广泛性的，舍此强制力而为无强制力的非保护行为，实际上是罢废国家对消费者权益的直接的行政执法保护。（不包括其他具体行政行为间接实现的消费者权益保护）；进而言之，强调平权行政主体在消费者权益行政执法保护功能上的特殊性和越权越位扩张性，将会导致其他行政执法部门的不作为和社会化的行政执法保护功能缺失、萎缩和无效。

第二个焦点是要么认为消费者协会是消费者的“群众团体”或则社会团体法人，要么认为它是行政机关，要么纯粹认识不清，含糊地将消费者组织当成工商行政管理机构，即行政执法部门的组织。凡此种种根本忽视了宪法和《消费者权益保护法》法律的规定性。宪法对于公民权利的保障尤其是公民参与国家公共事务管理和维护公民权利的规定包含了消费者主权、结社权自不待言，而《消法》以社会立法的法律形式赋予消费者组织代表消费者参与公共事务管理的公共权力是直接的准行政权。不是在行政机关的权力之下附属的公共权力。只不过这种公共权力的构成形式是委员会制，是与消费者主体为直接构成来源并区别于单个行政执法部门人员构成要素的社会化、广泛化要素为组织形式要件的。二者之间并不矛盾。为了说明该问题，笔者特就法定消费者组织（消协或消委会）与人民调解委员会之间比较，兼而论之，以为论证。

　　人民调解委员会和消费者协会存在有以下明显区别：
　　工作机构的性质和地位不同
　　人民调解委员会不属于社会团体法人，没有独立的财产和诉讼地位、调解完全中立。消费者协会则不同，属于国家公共权力机关和消费者组织的结合体，虽然是社会团体、但系法律授权的公共权力机关，而其公共权力的性质就是国家对消费者权益的特殊保护，同样是调解，同样是公正适用法律，但消费者协会的调解则在诉讼权利，尤其是证据调查和补救公共权力行使等方面具有明确的方向性和权利的倾向性，并在自身程序终结后可以支持消费者起诉，这几项权力是人民调解所没有的。
　　调解行为的法律后果和效力不同
　　经人民调解当事人达成的调解协议具有民事合同的性质和效力。而经消费者协会调解当事人达成的协议不仅仅是相当于民事合同的效力，不仅限于合同的私权性质，因为调解协议仅仅是构成调解书的一部分实体内容。更重要的是调解书代表公共权力的其他对程序事实的调查、案件事实的认定，法律的适用等内容都不是完全被动和取决于当事人双方意思自治的合同，调解书的法律后果和效力具有司法证据等公法意义，属于非规范性的法律文件。根据《消法》第三十二条：“消费者协会履行下列职能：......（四）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；......（六）就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼；”与人民调解委员会的调解相比，消费者协会还具有行政监督权（不是行政执法权），调查权，另外更关键的是支持消费者起诉的权利，该项权利决定了在诉讼前消费者协会为消费者主动调查和补救证据，在审理调解案件过程中继续为消费者的调查权而形成的案卷证据材料，该调查权具有两项延伸功能，一是遵守行政案卷制度规则，形成行政案卷和证据（重大复杂案件的庭审或调解会笔录，普通案件的调解书），对调解查明的法律、事实、证据作出判断（不是判决），向社会和舆论披露，通过商誉评价、舆论和道德规范的强制力实现消费者的权利；二是遵守诉讼法律规则；在调解终结以后，未达成协议的，依据和接受消费者的委托，支持消费者起诉；如果是人民调解，除了同样发生诉讼时效中断外，调解结果仅限于民事合同的效力。
　　根据最高法院民事诉讼证据规则的司法解释，在消费者诉讼中，法院可能必须调取消费者协会在消费争议调查和调解过程中的案卷材料和调解会笔录。这些证据因系国家机关和公共权力机构提供的公务证据，在证据证明力上具有优先效力，人民法院可以直接采信。与此对应的经人民调解的消费争议调解不成起诉到人民法院。法院不会直接采用调解委员会调查的证据。该类证据不属于公务机关的证据。那么人民调解委员会的调解工作成果除了形成固化于一个民事合同（调解达成的协议）外，在诉讼过程中其价值和功能无以延续。
　　程序设置的必要性不同
　　普通民事纠纷，并不以人民调解为诉讼前置的必经程序；但普通民事诉讼又无需排除受理曾经人民调解和其他非法院调解的案件；人民调解制度是我国一项具有传统历史文化的特色的司法制度。而法定消费者组织对消费纠纷的专门调解制度，就如消费者组织的建立一样是一项国际通行的准司法制度。虽然没有一部消法或诉讼法明确规定消费者组织的调解是消费者诉讼的前置程序。但事实上设立消费者组织专门为消费者投诉的处理、调查和调解工作机构，从法院独立行使审判权原则看，这个机构正是从消费纠纷的特点和消法的特殊保护原则出发来衔接消费者权利的行政保护和司法保护的中间工作机构。因为从消费纠纷的频繁和琐碎、证据的实时消灭、个人权利和社会权利的反差、个案利益和社会效益在成本和价值方面的不协调等诸方面因素均决定了大多数消费争议不适宜法院受理和诉讼渠道解决，而法院实行当事人主义不利于消费者诉讼举证责任实现，消费者起诉的举证义务需要公共权力救济帮助来及时有效的完成，这就是具有特殊保护倾向性的消费者组织调查和行政执法部门纠问式的调查职能设置的必要性。无论如何，消费者组织的维权行为和行政执法部门的保护行为要为消费者调查取证来维护其诉讼权利。虽然调解不是裁决和判决，但调解也绝对不是完全被动，对事实和法律不敢主动作出演绎推理判断的毫无意义的过程。因此说，基于消费者特殊保护问题和法律程序的特殊性而设置消费者协会专门调解的必要性，是不同于人民调解也不包容于人民调解范畴的法律制度的特殊性。
　　消费者组织和消费者的关系与人民调解委员会和当事人的关系不同
　　如上所述，法定消费者组织具有常设行使公共权力的职责。它本身代表消费者行使权利的内核就是它从“消费者权利”到“公共权力”形式合法化的本质。所以在消费者组织受理案件尤其是为消费者调查取证、主持调解直至调解不成应消费者申请支持起诉的全过程都是一个既包含着和代表着消费者利益的本质，又在形式上独立行使国家公共权力的独立于消费者准司法行为。在这个行为构成当中，首先是不同于人民调解委员会与当事人之间的从形式到实质的无关联性；其次是不同于人民调解委员会无公权力性质，所以消费者协会的公权力运行，调解尤其调查案件等案件受理成本必须以法律适用工作性质和可持续发展原则出发，适当考虑设计诉权的对等性和形式公平、成本效率科学性而收取案件受理费用。并通过法律规定对消费者维权的成本、案件受理费、律师费等明确规定列入消费者权利范围予以保护，则当经营者因败诉而承担以上费用后，必然加大了其侵权的成本，有利于防止侵权。而仅当消费者发动滥诉而浪费国家公务资源时，就自觉地格外地提高了发动消费者诉的注意义务。
　　程序先于权利，消费者协会调查的程序优越性
　　本文缘因笔者在网上发表的文章《岂曰无衣？……简论法定消费者组织受理调解案件应当收费》一文答网友疑问。论及消费者权利行政保护错位和偏废、司法保护的高成本和低效率，而全社会各部门偏重于单纯个案调解、疲于应付调解和怠于对侵权违法行为的执法制裁，由此构筑了一个近似残缺的消费者权益保护工作机制。甚至消保工作部门感性的、缺乏法律技术和思考的调解工作、形象和民心工程的表演？因为笔者深恐现行工作机制缺乏科学性难以维系长效，最终会导致客观无效或低效能高成本，浪费国家公务资源，怠误和贻害于全社会的消费者保护事业。并以本文专门阐述人民调解和消费者协会调解的区别，尤其是消费者协会或行政执法部门的调解行为，虽然不具有对消费争议的民事裁决权，仅限于调解权。但是其国家公共权力保护的性质绝不同于单纯的人民调解行为。其调查和调解的工作价值在诉讼过程中会得到认可和延续。因此，要重视调解工作中调查和审理案件的程序价值，为消费者调取和补救可能灭失的证据。也许由于裁决权的限制大多数重大消费者投诉案件只能通过人民法院的审判权得到处理，但是行政执法部门和消费者组织在证据调查、主动保护方面的程序优越性则是在消费者起诉前不可或缺、至关重要的消费者诉讼权利保护资源。程序先于权利。没有这个程序或者消费者组织在调查和调解中此项工作不扎实，将不能保障消费者的诉讼和举证权利。

作者王晴，甘肃正峰律师事务所律师。甘肃张掖市甘州区消费者协会法律顾问。作者声明保留全部的著作权，未经许可不得转载和作其他发表之使用。联系信箱：wangqing505@126.com