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开封市人民政府办公室转发河南省人民政府办公厅关于印发河南省政府办基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 17:38:37  浏览:8864   来源:法律资料网
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开封市人民政府办公室转发河南省人民政府办公厅关于印发河南省政府办基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知

河南省开封市人民政府办公室


开封市人民政府办公室转发河南省人民政府办公厅关于印发河南省政府办基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知

汴政办[ 2011 ] 58号



各县、区人民政府,市人民政府各部门:
经市政府同意,现将《河南省人民政府办公厅关于印发河南省政府办基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知》(豫政办〔2011〕25号)转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




二○一一年六月二十日  

  

河南省人民政府办公厅关于印发河南省政府办基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知

豫政办〔2011〕25号)


各省辖市人民政府,省人民政府各部门:
《河南省政府办基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)》已经省政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一一年四月二日    








河南省政府办基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)



第一章 总 则


第一条 根据国务院办公厅《关于印发建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制指导意见的通知》(国办发〔2010〕56号),按照我省深化医药卫生体制改革工作安排,结合实际,制定本实施办法。
第二条 基本药物实行以省为单位集中采购、统一配送;发挥集中批量采购优势,招标和采购结合,签订购销合同,一次完成采购全过程,最大限度地降低采购成本,促进基本药物生产和供应。通过建立和规范基本药物采购机制,实现基本药物安全有效、品质良好、价格合理、供应及时,逐步建立起比较完善的基层用基本药物供应保障体系,使群众真正得到实惠。
第三条 省政府对全省政府办基层医疗卫生机构(以下简称基层医疗卫生机构)基本药物采购负总责。省卫生厅是基本药物集中采购的主管部门,负责搭建省级集中采购平台,确定具备独立法人及采购资格的采购机构开展基本药物采购工作,并对基本药物集中采购过程中采购机构和基层医疗卫生机构进行管理和监督,协调解决采购中出现的问题。
基本药物集中采购平台是政府建立的非营利性网上采购系统,面向基层医疗卫生机构、药品生产和经营企业提供药品采购、配送、结算服务。省医药采购服务中心(以下简称采购机构)作为基本药物采购的责任主体,利用采购平台开展基本药物采购工作,负责平台的使用、管理和维护。采购机构负责定期汇总本省基本药物采购需求,编制基本药物采购计划,实施基本药物采购,并与药品供应企业签订购销合同,负责合同执行。采购机构在提供服务过程中不得向企业和基层医疗卫生机构收取费用,采购机构必要的工作经费列入政府预算。
基层医疗卫生机构按照协议定期向采购机构提出基本药物用药需求,并按协议约定及时付款。
第四条 采购范围包括《国家基本药物目录(基层使用部分)》和《河南省基本药物增补目录》所列药品。
第五条 实施范围为实施国家基本药物制度的基层医疗卫生机构。
第六条 参加我省基本药物集中采购活动的各方当事人适用本办法。

第二章 基本药物集中采购

第七条 通过科学限价、合理竞价、公开议价的方式,规范开展基本药物集中采购工作,保障基本药物的质量和供应,合理有效降低采购价格,实现基本药物安全有效、品质良好、价格合理、供应及时。基本药物采购周期暂定为12个月。
第八条 充分听取基层医疗卫生机构意见,发挥基层医疗卫生机构管理者和医务工作者在基本药物采购中的积极作用。在采购计划制定、评标、谈判等重要环节,参与的基层医疗卫生机构管理者和医务人员代表不少于50%。
第九条 根据临床必需和基层实际,合理确定基本药物采购的具体剂型、规格和包装,每种基本药物采购的剂型原则上不超过3种,每种剂型对应的规格原则上不超过2种,并兼顾成人和儿童用药需要。
第十条 加强基本药物市场价格调查,省卫生厅和发展改革委要全面调查近三年基本药物实际购销价格,包括社会零售药店零售价格以及基本药物制度实施前基层医疗卫生机构的实际进货价格。原则上集中采购价格不得高于市场实际购销价格和国家发展改革委公布的全国基本药物基层平均采购价格。
采购机构通过集中采购确定的采购价格(包括配送费用)即为基层医疗卫生机构实际销售价格。
第十一条 区分情况分类采购
对独家企业生产的基本药物,采取与生产或批发企业进行单独议价的方式进行采购。
对基层必需但用量小的特殊用药、急救用药,以及临床常用且价格低廉(日平均使用费用3元以下)或者经多次采购价格已基本稳定的基本药物,采取邀请招标或者询价采购的方式采购。
对基本药物中的麻醉药品、精神药品、免费治疗的传染病和寄生虫病用药、免疫规划用疫苗、计划生育药品及中药饮片,仍按国家现有规定采购。
其他基本药物均进行公开招标采购。招标中如出现企业投标价格均高于市场实际购销价格,采购机构应与投标企业依次进行单独议价,均不能达成一致的,即宣布废标。
对通过以上方式均未能采购到的基本药物,经省卫生厅同意,采购机构可以寻找替代剂型、规格重新采购,或者委托有资质的企业定点生产,并及时上报卫生部和国务院深化医药卫生体制改革领导小组办公室备案。
不得采购未入药品电子监管网及未使用基本药物信息条形码统一标识的企业供应的基本药物。
第十二条 在省级集中采购初期,采取单一货源承诺方式进行采购,即对每种基本药物(具体到剂型和规格)确定一家企业中标,使该企业获得供货区域内该药品全部市场份额,我省所有基层医疗卫生机构使用的基本药物(具体到剂型和规格)只由这一家企业供应。对于一家企业无法满足供应的药品,经省药品集中招标采购联席会议同意,将全省划分为不同的供货区域采购。
根据试行情况,完善采购办法,逐步实现基本药物以省为单位量价挂钩集中采购。
第十三条 基本药物集中采购采用“双信封”的招标方式,即投标企业在编制标书时,分别编制经济技术标书和商务标书,并同时投两份标书。经济技术标书主要对企业生产规模、配送能力、销售额、行业排名、市场信誉,以及GMP(GSP)资质认证、药品质量抽验抽查历史情况、电子监管能力等指标进行评审,保证基本药物质量。经济技术标采用百分制评审,客观分值80分,主观分值20分,依据评标要素得分情况,由计算机评标系统自动生成由高到低的分值排序,确定入围品种和规格,得分相同的药品可并列,但其入围品种和规格数量不得突破相关规定。
经济技术标书评审入围品种和规格才能进入商务标书评审,商务标书评审由价格最低者中标;或者根据基本药物质量和价格等要素设计评分指标体系,对投标企业进行综合评分。
第十四条 建立基本药物采购信息公开制度,在采购结束3个工作日内,省卫生厅应主动向社会公布基层医疗卫生机构基本药物采购价格、采购数量和中标企业,接受社会监督,同时报卫生部备案并抄国务院医改办公室。鼓励新闻媒体等社会各界监督基本药物采购过程,建立有奖举报制度,营造公开、公平、公正的采购环境。
第十五条 采购机构确定供货企业后,供货企业要将拟供货的药品样品送省食品药品监督管理局备案。

第三章 合同签订与付款
第十六条 合同签订
采购机构代表基层医疗卫生机构与供货企业签订购销合同,明确品种、剂型、规格、数量、价格、供货时间和地点、付款时间、履约方式、违约责任等,并负责合同的执行。如合同约定的采购数量不能满足临床用药需要,基层医疗卫生机构可以提出申请,由采购机构与供货企业签订追加合同,各供货企业原则上不得拒绝。
各县级卫生行政部门统一组织辖区内基层医疗卫生机构与采购机构签订授权或者委托协议。
中标生产企业自行委托经营企业进行配送或直接配送。鼓励生产企业优先选择2010年我省公开遴选的100家配送企业进行配送。无论采取何种方式配送,中标生产企业均应对中标药品的质量、价格、供应和配送负总责。
基层医疗卫生机构应按照临床需求,遴选中标药品,科学合理制定采购计划并通过河南省基本药物集中采购平台进行采购。
第十七条 付款
政府办基层医疗卫生机构以县(市、区)为单位,由县级财政按照国库集中支付制度的有关规定统一支付货款,原则上从基层医疗卫生机构交货验收合格到付款不得超过30日。各地可设立一定的基本药物采购周转资金,确保基本药物货款及时足额支付,具体付款办法另行制定。

第四章 监督管理
第十八条 监督管理
一、各级政府要加强对基本药物采购工作的领导,提高认识,坚定信心,精心组织实施,加强监督管理。
二、省卫生厅要加强对采购机构以及基层医疗卫生机构的监管和指导,确保基本药物采购工作顺利实施。各地卫生行政部门要加强对辖区内基层医疗卫生机构和配送企业执行情况的监管,并建立相关部门的联动机制。
三、省发展改革委要加强对基本药物成本调查和市场购销价格监测,指导采购机构合理确定基本药物集中采购价格;加强对基本药物价格执行情况的监督检查,依法查处各种价格违法行为。
四、省食品药品监督管理局要加强对基本药物的质量监管,加强对基本药物质量的抽验,必要时将抽验样品与备案样品进行比对,对质量出现问题的按照有关规定惩处,并及时向社会公布。
五、省财政厅负责安排基本药物集中采购必要的工作经费,并列入政府预算。加强对基本药物集中采购财务运行的监督管理和指导。
六、各级监察机关、纠风部门负责对药品集中采购工作参与部门履行职责的情况进行监察,对药品集中采购工作中的行政机关公务员以及由国家行政机关任命或选聘的其他人员的行为进行监督,对违反行政纪律的行为进行查处。
七、社会保障、商务、工业和信息化、工商等有关部门和检察机关也要各司其职、密切配合,加大支持力度,并加强对采购主体和采购全过程的监督。
八、建立严格的诚信记录和市场清退制度。对采购过程中企业提供虚假证明文件,蓄意抬高价格或恶意压低价格,中标后拒不签订合同,供应质量不达标的药品,未按合同规定及时配送供货,向采购机构、基层医疗卫生机构和个人进行贿赂或变相贿赂的,一律记录在案并按以下规定进行处罚:一次违规严厉警告,并限期纠正或整改;逾期不改或二次违规的,由省卫生厅将违法违规企业和法人代表名单及违法违规情况向社会公布,两年内不允许该企业及其法人代表参与我省任何药品的招标采购。违反相关法律法规的,要依法惩处。
有关部门要对参与以上违法违规行为的采购机构、基层医疗卫生机构及相关人员按有关规定予以严惩,并公开其不良记录,接受社会监督。
九、基层医疗卫生机构不参加基本药物集中采购,擅自采购非中标药品,不按时结算货款,不执行集中采购价格,同企业订立其他协议,牟取其他不正当利益,在药品采购、销售、使用等过程中收受回扣等违法违规行为,按照国家及我省有关规定进行查处。
十、省医改办公室要会同相关部门把基本药物采购执行情况作为医改工作评估的核心指标之一,对各地基本药物采购执行情况进行考核,并与资金补助挂钩。要加强基本药物采购工作的检查指导,及时总结和推广先进经验。
第十九条 各级、各有关部门要加强宣传培训,争取药品生产流通行业、基层医疗卫生机构及社会各界的理解和支持。要密切跟踪研究新情况、新问题,妥善处理因基本药物集中采购产生的矛盾,不断完善政策措施。
第二十条 各级、各有关部门要利用建立和规范基本药物采购机制的契机,引导和规范基层医务人员用药行为。加强基层医务人员的培训和考核,尽快推进基本药物临床应用指南和处方集在基层普遍使用,利用信息系统对基层医疗卫生机构和医务人员的用药行为进行监管。加大宣传力度,引导群众转变用药习惯,促进临床首选和合理使用基本药物。

第五章 附 则

第二十一条 本实施办法由河南省药品集中招标采购联席会议办公室负责解释,并制定政府办基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施方案。
第二十二条 本实施办法自公布之日起执行。






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民事上诉“禁止不利益变更原则”研究

叶知年 黄韵京


摘 要:上诉审查范围与裁判范围的界定直接关系到当事人实体权利的处分。我国应结合宣誓制度、惩罚机制、附属上诉制度、法院告知义务、二审发回重审的条件限制等相关制度建设,尽快确立民事上诉“禁止不利益变更原则”。
关键词: 民事上诉 有限审查 不利益变更 禁止





“禁止不利益变更原则”是指在只有一方当事人上诉的情形下,上诉法院应依其上诉声明之范围为调查裁判,而不得以任何理由(包括事实认定错误或法律适用错误)做出比第一审判决更不利于上诉人的判决。这一原则应从以下几个方面理解:
(一)此原则之“不利益”的内容既包括了实体上的利益,也包括了程序上的利益(如上诉人的审级利益)。因此,应当将“禁止变更”的范围局限于上诉声明之范围内,即使上诉声明以外的第一审判决存在实体上或程序上的瑕疵,上诉法院也应受上诉声明之约束,而无一部上诉效力及于全部之情形。但是,在缺乏诉讼要件或诉讼程序存在重大瑕疵的情形下,则不受此原则之约束。如当事人诉讼能力欠缺,违反规定自己成为自己案件的法官,未参加庭审调查与辩论阶段的法官参与判决等诉讼程序上的重大瑕疵,上诉法院原则上会依职权主动调查,若发现第一审判决违反法定程序、可能影响案件正确判决的,则裁定撤销原判决、发回原审法院重审,以保护当事人的审级利益。这些例外,多数情形是由于第一审判决违反法律禁止性规定、损害社会公共利益或他人的合法权益,才赋予公权力介入私权利的理由,所以必须以法律上明文禁止为前提。
(二)此原则之“变更”仅就判决主文而言。若仅为“判决理由”之变更,则不能说违背了“禁止不利益变更原则”。由于当事人可以在第二审程序中提出新的攻击与防御办法,且第二审程序又为第一审程序之续行,因此第二审判决之理由,可以与第一审判决之理由不同,即使最终的判决主文是相一致的。[1]原判决对当事人是否有利,是以该判决之主文所判断者为准,因此判决理由之变更或该判决理由涉及应依职权斟酌之事项,纵于当事人更不利,亦不违反“禁止不利益变更”之原则。例如原告主张被告无权占有,诉请被告返还所有物;被告答辩称原告非为所有权人,且被告之占有,系有正当权源。第一审认定原告有所有权,但被告占有系有正当权源,为原告败诉之判决。原告上诉,第二审法院则认定原告无所有权而驳回上诉,两审认定原告上诉无理由之结果相同,即判决主文未变,仅第二审之判决理由,更不利于为上诉人之原告,亦不得谓为违反上述原则。[2]又如第一审判决以债权不存在为理由驳回原告请求给付之诉。第二审则认债权虽属存在,但业已清偿,此际就第一审判决理由言之,虽属不当。惟就其主文言之,则应驳回起诉之结果完全相同,故仍认上诉判决并未违反“禁止不利益变更”之原则。[3]
(三)所谓“上诉声明”,系指“对于第一审判决不服之程度及应如何废弃或变更之声明”。我国《民事诉讼法》第148条规定,上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括上诉的请求和理由。这里所指的“请求”应是指上诉人寻求上诉法院做出救济的判决,而“理由”则是指上诉人有权获得救济判决的事实与法律依据。限制变更范围的“上诉声明”,本文拟仅针对“请求”而言,而非“理由”。因为上诉法院需独立进行居中裁断,而非按上诉人的意愿做出裁判;并且,与判断是否造成上诉人的不利益是以判决主文而非判决理由为准相呼应。例如:原告甲无自耕能力,向被告乙买受子地。因被告乙未为所有权移转登记,乃起诉请求被告乙履行,被告乙抗辩子地已经两造合意解除契约,未为法院所采信,法院亦未注意甲自耕能力之有无,仍判决被告乙将子地移转登记于甲。乙仍以子地契约已经解除,提起上诉,声明请求将该败诉判决废弃,驳回起诉。二审法院认定原告甲无自耕能力而于上诉声明范围内废弃第一审判决,虽理由与上诉声明之理由不同,仍不违背不利益变更禁止之原则。[4]需要注意的是,“上诉声明”之限制,仅于法院不能依职权裁判之事项始有其适用。故关于诉讼费用之裁判,第二审法院应依职权为之,不能全限于“上诉声明”为之。因为按照大陆法系民事诉讼理论,诉讼费用的负担属于法院职权调查事项,不受当事人申明的限制。[5]而且,“当事人请求将事件发回或移送者,仅为意见之陈述,不得作为上诉声明处置。”[6]
(四)此原则仅在一方当事人上诉,而他方当事人放弃上诉权的情形下才得以适用。如果双方当事人都依法行使了上诉权,则法院就双方当事人都提起上诉的部分不必受上诉声明之约束。此之谓“上诉”,是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判,在法定期限内声明不服,要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。[7]一般情形下,向上级法院请求变更裁判的当事人为上诉人,上诉人的对方当事人则为被上诉人。但是,双方当事人都不服一审判决时,均有权提起上诉。因此,当双方当事人都向上诉法院提出上诉时,是按提起上诉的先后顺序分别列为上诉人和被上诉人,还是统称为上诉人而使被上诉人缺位?对此,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定:“双方当事人和第三人都提出上诉的,均为上诉人。”本文则拟采第一种意见,即以提起上诉的先后顺序为准分别列为上诉人和被上诉人,为下文探讨“禁止不利益变更原则”做好铺垫。
由于“上诉”有严格的法定期间限制,不包括对方当事人在答辩阶段才向上诉法院提出与上诉人上诉声明相对立的诉讼请求的诉讼行为。在双方当事人都提起上诉的情形下,自然不适用“禁止不利益变更原则”。但本文拟承认,对方当事人在答辩阶段才向上诉法院提出相反之诉讼请求的情形亦构成“禁止不利益变更原则”之例外,即为“附属上诉”。
(五)“禁止利益变更原则”为“禁止不利益变更原则”的应有之意。“禁止不利益变更原则”表明上诉作为一种救济途径,不能超出当事人的请求范围作判决。与之相伴而生的即为:当事人对原判决未为声明不服之部分,上诉法院亦不得对上诉人为更有利之判决,此为“禁止利益变更之原则”。[8]
大陆法系国家和地区对上诉审查范围的规定各异,但基本上在不同程度上确立了“禁止不利益变更原则”。如法国新《民事诉讼法》第562条、德国《民事诉讼法》第536条、日本新《民事诉讼法》第304条和我国台湾地区《民事诉讼法》第388条之规定。从这些规定可以看出,大陆法系的“禁止不利益变更原则”呈现出如下特点:(一)就立法技术而言,都是采用“限权式”立法模式,在条文中使用“只能”、“只在”或“不得”的表述方式;(二)不论进行的是有利的变更或不利的变更,严格以“上诉声明”为限。(三)都是通过法律加以规定,而非借助于司法解释,效力层次较高。
而在英美法系国家,虽然没有成文法典的传统,但从他们的经验诉讼体制考察上诉制度,不影响我们肯定英美法系不存在与“禁止不利益变更原则”相反的做法。英国在其判例中形成了“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”与“法官不得判给原告比其要求更多者”两大原则,并在实践中逐渐形成了这样一套惯例:(一)上诉审查的范围限于上诉书中所记载的上诉人在第一审曾提出过异议的法律问题,在第一审法院提出救济的申请是通过上诉寻求救济的基本先决条件。(二)没有申请就没有救济。如果仅有一方当事人上诉,绝对不会把未上诉方未申请的救济赐予他,即使涉及公法利益的行政案件也是如此。(三)规定了交叉上诉制度,即被上诉人可在一定时间内对上诉人的上诉提出反请求。(四)上诉法院经审理对上诉可作如下处理:1、上诉有理,上诉人的上诉请求得到支持,上诉法院可做出变更判决;2、上诉无理,驳回上诉;3、案件需重审,上诉法院将案件连同其认为适当的指示发回重审。从上诉法院对上诉案件的处理来看,也不存在加重单方上诉人责任的问题。这四项规则相互支持,共同保障“禁止不利益变更原则”在上诉程序中得到实现。[9]
这种各个国家和地区在民事上诉中确立“禁止不利益变更原则”表面上的趋同,背后体现的正是对权利保障的客观要求以及尊重当事人处分权的现代司法理念。上诉审理范围是通过对当事人处分权与国家审判职权相权衡而界定的,如何确定二者的平衡点在一定程度上体现了所在司法体制的价值取向。“禁止不利益变更原则”在民事上诉中的确立,客观上要求上诉法院的审判职权应受到当事人上诉声明的约束,不得在上诉声明之外增损上诉人的利益,做出比第一审判决更不利于上诉人的判决。因此,上诉人可以通过“上诉声明”的提出,对自己的实体权利进行可预计的控制,主导上诉程序的进行,行使主体的权利。





就目前而言,“禁止不利益变更原则”在我国还是一个比较崭新的概念,学界对于我国是否引入这一原则还没有形成较为统一的意见。
(一)主张确立该原则的理由
1、处分权原则与司法消极原则的内在要求。就“禁止不利益变更原则”来说,法律赋予当事人双方同等的上诉权。如果一方上诉而另一方未上诉,表明未上诉方已放弃或被视为放弃部分权利。这是其行使处分权的表现。如果二审法院加重上诉人的责任,就等于把未上诉方已处分的民事权利又判给了他。这种做法不仅违背了处分权原则,而且还将引发严重后果--有失诉讼公正。因为这时法院一身兼具了提出权利请求的当事人与裁判者的双重角色,丧失了其作为裁判者应有的中立性。因此,“禁止不利益变更原则”为处分权原则的必然延伸,是上诉程序中尊重当事人处分权的体现。[10]
2、维护上诉制度和实现上诉目的的必然要求。“禁止不利益变更原则”是维护上诉制度,实现上诉目的的必然要求。如果二审法院加重了上诉人的负担,不仅有悖于上诉制度救济当事人的目的,使上诉制度形同虚设,危及上诉制度的存在,而且使当事人畏于发动上诉程序,监督下级法院和统一法律适用的目的也将无从实现。[11]
(二)不支持该原则确立的理由
1、违反了当事人处分原则。这一原则本身恰恰违背了当事人处分原则。其根本错误在于认为被上诉人不上诉是无条件服从一审判决,即使对方当事人已经提起上诉也是如此。处分原则的核心是当事人对实体权利和诉讼权利的处分行为完全自主自愿,只要不违反法律禁止性规定,对人民法院的审判行为就具有拘束力。诉讼法并不禁止当事人采取消极被动的应诉、答辩等方式进行,因此承认处分原则就应当承认此种处分行为的法律效力。“禁止不利益变更原则”的适用限制了处分权,缩小了诉讼中处分行为的范围,从根本上背离了当事人依法自主处分诉讼权利的宗旨。[12]
2、违背了上诉制度设置的初衷。在民事上诉制度中确立“禁止不利益变更原则”,由于提起上诉的程序不适当地赋予上诉人特殊保护的权利,不可避免会带来当事人滥用上诉权的后果,增加上诉法院不必要的负担,不符合民事诉讼所追求的效率与效益的目标。而且,假如认定一方上诉攻击即拥有不利益变更禁止权利,上诉法院仅仅因为上诉人与被上诉人或非上诉人的名义而给予不公平的实质对待,也违反法院诉讼中立的地位,使民事诉讼对抗式结构失去平衡。[13]
3、违反了民事诉讼当事人平等原则。民事上诉“不利益变更禁止原则”不同于刑事诉讼中的“上诉不加刑原则”。后者的理论基础主要在于:刑事诉讼保护的是国家利益,诉讼过程中起诉方代表的国家公权与被告方私权主要是人身自由权的极不对称;以及刑事诉讼涉及社会个体人身自由权的极端重要性。是为了获得一种矫正的平衡,现代社会继一审程序对被告人适用无罪推定原则之后,在二审程序对刑事被告人的又一项特殊保护制度。而在民事上诉过程中并不存在对上诉人进行特殊保护的必要,这首先是因为民事法律关系本身决定了争议当事人权利的自主性与平等性,而作为民事诉讼的基本原则 --诉讼当事人平等原则,既决定了一审原被告地位的平等,也决定了二审程序中上诉人与被上诉人地位的平等,对任何一方仅仅因为程序资格的不同而被赋予特殊保护地位必将损害当事人诉讼地位的实质平等。[14]
4、违反实事求是、有错必纠原则,浪费司法资源。二审法院依法取消一审法院赋予的本不属于上诉人的权利,这并不是说是二审法院做出了不利于上诉人的判决。因有利无利是以法律上的有无此权利为前提的。[15]现行司法实践坚持实事求是、有错必纠,并将其作为民事上诉制度的最高原则。如果上诉法院发现第一审判决确有错误,应该予以纠正。因为上诉法院发现非上诉部分的内容有错误,却由于受到上诉范围的限制而无权纠正,只好发动再审程序,这会增加当事人的讼累和法院的工作负担。
(三)笔者对反对意见的回应
1、“禁止不利益变更原则”并没有违背当事人处分原则。处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的原则。按照这一原则,当事人有权自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。民事诉讼法赋予当事人主张自己权利的途径有许多种。当第一审判决送达后,当事人可以通过上诉途径主张自己的权利,也可以通过在对方上诉后的积极答辩主张自己的权利。具体当事人采取何种途径,由当事人在法定范围内自由选择。就“禁止不利益变更原则”的设立宗旨与立法本意而言,只有在被上诉人放弃上诉且放弃第二审一切抗辩权同时存在的情形下,裁判结果才能等于上诉人的诉讼利益。“禁止不利益变更原则”正是建立在这一基础之上的,而非仅局限于被上诉人同时提起“上诉”一种途径,因此不存在违背处分原则的问题。质疑该原则违背处分原则的学者,仅仅从尚未确立此原则的我国《民事诉讼法》的现有规定出发,就否认了该原则的合理性,因而是不科学的。
2、“禁止不利益变更原则”的确立与当事人滥用上诉权并无直接的必然的因果关系。首先,“禁止不利益变更原则”并非绝对意义上的禁止。对于第一审判决违反法律禁止性规定、损害社会公共利益或他人的合法利益的,自不适用“禁止不利益变更原则”。这一原则适用的例外同时也是诉讼效率的要求,目的是避免启动再审程序,浪费司法资源。其次,此原则是建立在上诉人与被上诉人诉讼机会平等的基础之上的,在赋予一方当事人上诉权的同时,也赋予了对方当事人提起上诉或对上诉进行答辩等寻求救济的权利与机会,不存在不适当地赋予上诉人特殊保护的权利的问题。而且,此原则要求上诉法院应在上诉声明之范围内调查裁判,无形中限制了上诉法院依职权自由裁量的范围,有利于法院保持诉讼中立地位,实现审判公正。再次,被上诉人未能正确理解此原则甚至不知道此原则,而未能合理行使上诉权或进行积极的答辩,从而丧失诉讼利益及原本不应失去的实体利益,不能归咎于此原则本身。因为原则的好坏不等同于原则适用效果的好坏,影响原则的适用效果是多种因素综合作用的结果。因此,认为此原则会带来当事人滥用上诉权的后果,增加上诉法院不必要的负担,且有违诉讼公正,不符合民事诉讼法所追求的效率与公平的目标的观点不成立。
3、民事诉讼当事人平等原则客观上要求在上诉制度中确立“禁止不利益变更原则”。刑事诉讼中“上诉不加刑原则”的确立使被告人能够毫不顾虑地行使上诉权,保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。因此仅适用于刑事被告人,赋予被告人受特殊保护的地位。这是“上诉不加刑原则”与民事上诉“禁止不利益变更原则”的最大区别之处。民事上诉“禁止不利益变更原则”适用于任何一方当事人单独提起上诉的情形,并没有赋予哪一方当事人额外的特权,正是体现了民事诉讼当事人平等原则的要求。
4、实事求是、有错必纠必须符合诉讼的客观规律。提交法院调查审理的案件事实具有不可回放性。民事诉讼虽然以追求客观真实为最高理想,但需要在法律提供的诉讼框架下进行,遵守有关审级与审限的规定,受制于当事人的处分权,以实现法律上的真实。当事人选择放弃自己的诉讼权利从而处分自己的实体权利,是其行使处分权的结果。因此,不应在诉讼程序之外去考察所谓的事实与错误,无视当事人对自己权利的处分而去谈对单方上诉人责任加重的问题。
(四)我国民事上诉中确立该原则的必要性和可行性
1、我国传统的民事诉讼体制受到前苏联民事诉讼体制与我国传统衙门式纠纷解决方式的影响颇深,职权主义色彩极为浓厚。在整个诉讼过程中,作为解决纠纷的第三方即法院始终起着主导作用。法官不仅决定案件的受理、审理的进行,而且可以依职权主动调查取证,认定事实,追加无独立请求权的第三人参加诉讼;当事人双方则仅是把纠纷提交法院审理,之后就消极地等候法院的审理与裁判。当然,这种诉讼体制是与我国当时的计划经济体制相适应而存在的,也发挥过一定的作用。在计划经济体制下,所有的生产资料与生活资料都集中由国家统一配置,经济关系主要存在于个体与国家之间,个人之间基本仅停留于简单的财产关系,私权观念极为淡薄,甚至还因其带有资本主义私有制的色彩而受到猛烈批判。审判者的审判权基本不受约束,当事人在诉讼中的处分权受到了极大的限制。在这种诉讼模式下,上诉法院不受上诉声明之约束进行全面审查应是当然之理。我国《民事诉讼法(试行)》第149条即规定:“第二审人民法院必须全面审查第一审法院认定的事实和适用的法律,不受上诉范围的限制。”
随着经济体制改革的深化,经济主体的权利意识在不断加强,在诉讼程序中的权利意识与主体意识也在逐渐加强。民事诉讼双方当事人不再只是停留于消极地等候法院判决,而是积极地利用诉讼程序相互对抗以实现自己利益最大程度的受到保护,尽量排除法院对自己权利的干涉。这客观上要求法院保持消极听讼、居中裁判的地位,由当事人本身来主导诉讼程序的当事人主义诉讼模式。在这种模式下,当事人的主体权利受到尊重,法院的审判权必须受到当事人处分权的限制,尊重当事人对自己实体权利与诉讼权利的处分。民事诉讼制度作为私权纠纷解决机制,只能在当事人提请法院审理的范围内才能行使审判权,即“不告不理原则”之要求。如民事诉讼程序由当事人起诉行为发起;对于当事人未向法院寻求诉讼程序保护的事项,法院原则上不得依职权主动调查审理,更不得因此而干涉当事人的私权,减损当事人的利益。这也是对“禁止不利益变更原则”的要求。
2、我国民事诉讼中的第二审程序具有相对独立性。与民事诉讼第一审程序必须由当事人行使起诉权才能启动相类似,第二审程序须以第一审判决尚未发生法律效力为前提。如果当事人不行使上诉权,原判决即使确有错误,上一级法院也不能主动启动第二审程序进行审理,更谈不上发挥其“续审”的作用,行使其审判监督的职能。可见,第二审程序同样遵循“不告不理原则”,具有相对独立性。当然,在这种情形下,是否启动再审程序则应另当别论。
3、考察我国民事诉讼制度相关立法现状,主要是通过以下规定来对民事上诉的审查范围与裁判范围进行规制的。我国《民事诉讼法》第151条规定:“第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”为了对这一规定的内容予以明确,并对适用这一规范的例外情形加以规定,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定:“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定,对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。”《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定:“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查,但判决违反法律禁止性规定,侵害社会公共利益或他人利益的除外。”综合上述三条规定,可以对我国民事上诉的审查范围与裁判范围进行如下理解,即第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行,当事人没有提出请求的,不予审查,但如上诉法院在审理中发现上诉请求没有涉及的原判有错误时,应依法予以纠正,可不受上诉范围的限制。[16]
有些学者据此认为,我国民事上诉制度已对“禁止不利益变更原则”有所体现。笔者认为,相较于《民事诉讼法(试行)》第149条“全面审查”之规定,《民事诉讼法》及其相关的司法解释在对上诉范围进行限制的规定方面已有显著的进步,初步确立了“以有限审查为原则,全面审查为例外”的上诉审查模式。然而,这三条相关规定无一例外地采用“授权性”立法模式,而非“限权性”立法模式,职权主义的色彩仍较为浓厚,难以实现以“禁止不利益变更原则”约束审判权,保障诉讼当事人处分权的价值追求,使得这一规定只是停留于抽象的原则性规定上,没有实质约束的作用。另外,依最高人民法院的司法解释,上诉法院在一定条件下可突破上诉请求的范围进行审理。这就存在两个问题:(1)上诉法院发现上诉请求以外原审判决确有错误,一定是在审理上诉请求事项时发现的,即这种发现并不是在直接审理该未上诉请求时发现的,即使不是直接审理时发现的,这种发现的合理性、公正性就值得怀疑了。(2)作为未请求的范围,既然不是直接审理的对象,那么如何保证当事人双方对上诉请求所涉及的事实问题和法律问题进行攻击和防御呢?在没有经过当事人之间的辩论情况下就根据自己的发现作出原判决有错误的结论,并予以纠正是否符合程序公正?[17] 可见,我国民事诉讼制度的相关规定仅对上诉审查范围进行要求,而未能对判决结果明确“禁止不利益变更原则”,配套的制度建设也极为缺乏。因此,还不能说在我国民事诉讼制度中已对此原则有所规定。



山东省饲料工业管理暂行办法(修正)

山东省人民政府


山东省饲料工业管理暂行办法(修正)
山东省政府



根据1998年4月30日山东省人民政府令第90号令关于修订《山东省饲料工业管理暂行办法》的决定进行修正

第一章 总 则
第一条 为加强对全省饲料工业的管理,提高饲料质量,保障畜、禽、渔业生产的安全和人体健康,维护饲料生产者和消费者的合法权益,根据国家有关规定,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 凡在我省境内从事饲料工业产品生产、储运、经营、质量检验、进出口等业务的单位和个人,都必须遵守本办法。
第三条 山东省畜牧局主管全省饲料工业;各市地饲料工业行政主管部门主管本行政区域内的饲料工业。
第四条 饲料工业要按照国家产业政策的要求搞好统筹规划。有关部门在安排饲料工业项目时,应首先征得省或市地饲料工业行政主管部门同意后,再按照项目审批权限报批。
第五条 县以上(含县,下同)标准计量行政主管部门行使饲料产品质量监督权。各级饲料工业行政主管部门在标准计量行政主管部门的组织指导下,负责饲料产品质量的具体监督管理工作。
第六条 饲料生产行业和有关科研单位要加强饲料工业的科学研究。做好科技攻关和技术引进、消化吸收及新技术新工艺的推广工作,开发饲料资源,依靠科技进步发展我省的饲料工业。

第二章 饲料生产与经营
第七条 从事饲料(包括饲料添加剂和饲料添加剂预混料,下同)生产的企业,必须具备以下条件:
(一)保证产品质量需要的厂房、设备、工艺及储运条件;
(二)保证产品质量的检测手段或有具有检测资格的委托代检单位;
(三)与生产规模相适应的质量管理技术人员;
(四)符合环境保护规定要求的生产环境和设施。
从事饲料经营的企业必须具备以下条件:
(一)具有经营饲料产品的场所;
(二)具有保证饲料产品质量的存贮条件和设施。
第八条 开办饲料生产和经营企业,必须持有关部门批准的文件,向工商行政管理机关申请登记,经核准发给《营业执照》后,方可进行生产和经营。经营饲料药物添加剂,还需取得县以上农牧行政主管部门发给的《兽药经营许可证》后,再申请办理《营业执照》。
第九条 饲料生产企业必须严格按照产品标准组织生产,建立记录和留样检测制度;必须按要求填报生产报表。
第十条 饲料产品出厂应符合产品质量标准,并附有产品标签、说明书与检验合格证。
第十一条 饲料产品中不得添加未经国家批准使用的饲料添加剂;未经兽医处方,不准在饲料产品中添加以治疗疾病为目的的药物。
第十二条 饲料经营企业和个人必须做到:
(一)不得经销没有产品合格证和产品说明书的产品
(二)不得改变饲料成分,不得销售与标签或说明书不符的产品;
(三)不得销售超过有效期、霉坏变质、污染及掺假的饲料原料及产品;
(四)不得经销有毒有害产品。

第三章 饲料添加剂和添加剂预混料的审批
第十三条 新开办饲料添加剂和添加剂预混料的生产企业,须经省企业主管部门同意后,报省畜牧局组织验收。验收合格后方可开业。
产品在正式投产前,应当将产品质量标准、配方、说明书等材料报省畜牧局审查。经检验合格并领取产品生产批准文号后,方可进行生产。
第十四条 新研制的饲料添加剂,省企业主管部门应向省饲料添加剂技术审查小组报送有关资料和样品,由技术审查小组审查后,上报国务院农业行政主管部门鉴定批准,方可使用。省饲料添加剂技术审查小组由省畜牧局组织有关部门组成。
新研制的饲料添加剂报送审批前,应制定企业标准,并报当地标准计量行政主管部门和企业主管部门备案。
第十五条 饲料药物添加剂的管理,按国务院《兽药管理条例》执行。

第四章 包装与标记
第十六条 饲料产品的包装,必须符合保证饲料产品质量和安全、卫生的要求,便于储存、运输和使用。
第十七条 产品出厂要有合格证、标签和说明书:
(一)标签的内容应含:商标、产品名称、饲用对象、产品登记编号、净重、生产年月日、产品有效期、厂名及厂址、执行标准的代号、编号、名称。加药产品,应注明“加药”字样。
(二)产品说明书的内容应含:产品名称、主要营养成份及保证值、添加剂的组成成份及保证值、饲用对象及使用方法。加药饲料应说明药品名称、含量及注意事项。
如用标签代替产品说明书,应在标签中增添产品说明书的内容。
第十八条 配合饲料、浓缩饲料,用散装运输和散装零售方式供应用户的,经双方协议,可免贴标签,但需附有产品合格证及产品说明书。

第五章 质量监督和检验
第十九条 饲料原料、饲料产品必须执行国家、行业或地方的有关标准,没有上述标准的,应当制定相应的企业标准,作为组织生产的依据,并报当地标准计量行政主管部门和企业主管部门备案。
第二十条 各级标准计量行政主管部门在实施质量监督检验工作中,需授权其他检验机构承担饲料质量监督检验任务时,应征求同级饲料工业行政主管部门的意见。
饲料产品质量监督检验机构或授权的检验机构,接受同级标准计量行政主管部门和同级饲料工业行政主管部门业务指导。
第二十一条 饲料生产企业的质量检验科(室),负责本单位产品的质量检测工作。质量检测人员有权直接向上级主管部门、饲料产品质量监督检验机构反映质量情况和存在的问题。
第二十二条 饲料产品质量监督检验机构,有权派出人员到饲料的生产、经营和使用单位了解饲料产品的质量情况,抽样和索取有关质量资料。有关单位和个人不得拒绝或弄虚作假。饲料产品质量监督检验机构和饲料产品质量监测人员,对生产企业提供的质量技术资料应负责保密。
第二十三条 饲料产品质量监督检验机构和饲料产品质量监测人员,必须正确行使职权,坚持原则,秉公办事,不得玩忽职守,徇私舞弊。

第六章 进出口管理
第二十四条 省畜牧局配合有关部门管理全省饲料工业产品的进出口工作。
第二十五条 申请引进饲料加工设备和技术,须经省经济委员会审查批准后,上报国务院农业行政主管部门,按国家有关规定办理。
第二十六条 进口饲料添加剂,必须取得国务院农业行政主管部门签发的《登记许可证》。
进口的饲料产品,必须标明产品的组成成份。如含有未经我国批准进口的添加剂,应办理《登记许可证》。
第二十七条 我省饲料原料及产品的进出口贸易,由省对外贸易行政主管部门按国家对外贸易的有关规定管理。
第二十八条 进出口饲料的检验管理。由省进出口商品检验行政主管部门及其分支机构,按照《中华人民共和国进出口商品检验法》和国家有关规定办理。

第七章 商标、广告
第二十九条 饲料产品商标应按《中华人民共和国商标法》的规定进行注册登记。
注册商标必须在饲料产品包装的标签或说明书上标明,并注明“注册商标”字样或者注册标记。
第三十条 饲料产品的宣传应实事求是,未经批准生产的饲料产品,不得进行广告宣传。
第三十一条 外国企业(包括在我国境内的外商独资、中外合资、中外合作企业)在我省申请办理饲料添加剂广告业务,除按有关规定办理外,必须持有国务院农业行政主管部门签发的《登记许可证》,并提供说明书。

第八章 罚 则
第三十二条 有下列行为之一的,由工商、标准计量等有关行政主管部门根据有关规定进行处理,对直接责任者视情节轻重,按有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)出厂的饲料产品不符合质量标准或产品质量与标签和说明书不符的;
(二)销售超过有效期,霉坏变质、污染及掺假的饲料原料和产品的;
(三)生产销售使用无商标、无批准文号或假冒他人商标、批准文号的饲料添加剂的;
(四)未取得营业执照,擅自进行生产经营的;
(五)对未经批准生产的饲料产品擅自进行广告宣传的;
(六)违反本办法有关规定,损害消费者其他合法权益的。
第三十三条 当事人对行政处罚不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定的行政主管部门的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起三个月内,直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第三十四条 本办法中所说的饲料添加剂是指为特定目的而掺入饲料中的少量和微量物质;添加剂预混料是指一种或多种饲料添加剂与某种载体或稀释剂按一定比例配制的均匀混合物。
第三十五条 本办法自一九九0年七月十五日起施行。


1998年4月30日山东省人民政府令第90号令《关于修订〈山东省饲料工业管理暂行办法〉的决定》业经省政府同意,现予发布施行。


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,省政府决定对《山东省饲料工业管理暂行办法》作如下修订:
1.第三条、第十四条和第二十四条中的“山东省经济委员会”改为“山东省畜牧局”。
2.第十三条修改为:“新开办饲料添加剂和添加剂预混料的生产企业,须经省企业主管部门同意后,报省畜牧局组织验收。验收合格后方可开业。
“产品在正式投产前,应当将产品质量标准、配方、说明书等材料报省畜牧局审查。经检验合格并领取产品生产批准文号后,方可进行生产。”
删去第三十五条。
此外,根据本决定,对以上规章部分条款的顺序作相应的调整。
本决定自公布之日起施行。



1990年6月29日

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