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青海省人民政府办公厅关于印发《青海省招标投标投诉处理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 12:47:33  浏览:8002   来源:法律资料网
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青海省人民政府办公厅关于印发《青海省招标投标投诉处理办法》的通知

青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅关于印发《青海省招标投标投诉处理办法》的通知

青政办[2011]41号

西宁市、各自治州人民政府,海东行署,省政府各委、办、厅、局:

  《青海省招标投标投诉处理办法》已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  青海省人民政府办公厅
二○一一年三月十六日

青海省招标投标投诉处理办法

  第一章 总则

  第一条 为加强对招标投标的监督管理,建立公平、高效的招标投标投诉处理机制,维护公共利益和招标投标当事人的合法权益,依据《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标投标投诉处理办法》(七部委11号令)等有关法律法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 凡在本省行政区域内,对招标投标活动中的违法违规行为进行的投诉及其处理,适用本办法。前款所称招标投标,包括招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同等各阶段。

  第三条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动中存在违法违规行为的,有权依法向有关招标投标行政监督部门投诉。

  前款所称其他利害关系人是指投标人以外,与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的单位和个人。

  第四条 省招标投标监督管理局和县级以上人民政府发展改革、建设、水利、交通、商贸等行业和产业项目的招标投标行政监督部门(以下简称为“行政监督部门”)依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督职责分工的意见的通知》(国办发〔2000〕34号)和《青海省人民政府办公厅转发省发展改革委省监察厅关于进一步加强工程建设招标投标市场监督管理工作意见的通知》(青政办〔2010〕114号)规定的职责分工,负责受理对招标投标活动的投诉,并依法做出处理决定。

  对省重点建设项目招标投标活动的投诉(除有关工业项目和技术改造项目由省经委受理并查处外),由省发展改革委受理并依法做出处理决定。

  第五条 省招标投标监督管理局是全省招标投标的综合监管机构,负责全省招标投标(含政府采购、药品采购)活动的监督检查。对所收到的投诉,视情况可以依法直接调查处理,也可以转交有关行业行政监督部门办理,对案情重大、涉及面广的投诉,可以联合省发展改革、监察部门及行业行政监督部门受理查处。

  第六条 行政监督部门实行招标投标投诉处理责任制,设立负责受理投诉的机构及其电话、传真、通讯地址、电子信箱并向社会公布。

  第七条 上级行政监督部门收到属于下级行政监督部门受理的投诉,可以转交下一级行政监督部门办理,转交办理需要填写《招标投标投诉转办通知书》,并将投诉材料一并转交办理部门。投标人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,应按照行政监督职责分工的要求,由具体实施招标投标监督和备案的行政监督部门负责处理。

  第八条 各级行政监督部门在处理投诉、查处招标投标违法活动时,要加强与同级监察部门的协作配合,对发现监察对象违法违纪行为的,应当及时向同级监察部门通报情况。

  第九条 投诉人应当在知道或者应当知道其权益受到侵害之日起十日内提出投诉。

  第二章 投诉及其受理

  第十条 投诉人可以自己或者委托他人代理投诉事务,代理人办理投诉事务时,应将授权委托书连同投诉书一并提交给行政监督部门。授权委托书应当明确有关委托代理权限和事项。

  第十一条 投诉人可以通过信函、传真、电子邮件等书面方式提出投诉。

  投诉书应当包括下列内容:

  (一)投诉人的名称、住址及联系方式;

  (二)被投诉人的名称、住址及联系方式;

  (三)投诉事项基本事实;

  (四)相关请求及主张;

  (五)线索和相关证据。

  投诉人是法人的,投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章;其他单位和个人投诉的,投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字,并附身份证明复印件;个人投诉的,还应当提供其与招标投标有利害关系的相关证明材料。

  第十二条 招标投标当事人或其他利害关系人可以对以下内容进行投诉:

  (一)招标公告、资格预审文件、招标文件中存在明显歧视性规定,对潜在投标人实行歧视性待遇的,且限制或排斥了潜在投标人参与的;

  (二)招标文件的补充或修改没有按照规定的时间及方式发布的;

  (三)评标委员会的组成人员或其他相关人员与投标人有利害关系,应当自行回避而没有回避的;

  (四)投标人提供虚假材料,骗取中标的;

  (五)招标人与投标人或投标人与投标人之间进行串标、围标、陪标的;

  (六)招标人未按招标文件规定的评标标准确定中标人的;

  (七)招标人违反开标、评标、决标程序的;

  (八)招标人或代理机构在招标投标过程中存在泄露应当保密信息资料,可能影响评标结果的;

  (九)管理部门工作人员和招标人及中介机构有暗箱操作行为的;

  (十)行政监督部门监督不力或评标委员会成员存在评标不公正行为的;

  (十一)中标人有低于成本价中标的;

  (十二)中标人确定后,招标人增设条件或无故拒绝签订合同的;

  (十三)其它违反招标投标法律法规规定,使投标人和其他利害关系人权益受到损害的。

  第十三条 有下列情形之一的投诉,不予受理:

  (一)投诉人不是招标投标的参与者或者与投诉项目无利害关系的;

  (二)未提供有效的线索、证据的;

  (三)投诉的事项已进入行政复议或者司法程序的;

  (四)超出投诉时效的;

  (五)投诉人对已经作出的处理决定不服,且未提出新的证据的;

  (六)投诉人主动撤回投诉后,又以同一事实和理由再次提出投诉的。

  对不予受理的投诉,行政监督部门应当将不予受理的理由以《招标投标投诉不予受理决定书》形式告知投诉人。

  第三章 投诉处理

  第十四条 对于符合投诉受理条件的,收到投诉材料并下达投诉受理通知书之日即为受理。对于符合受理条件,但缺少必要材料的,行政监督部门应当一次告知需要补充的材料,按要求补正材料的,重新递交投诉申请,以重新递交投诉材料的日期为投诉申请日期,未按要求补正材料的,视为放弃申请投诉。行政监督部门收到并决定受理的投诉,应当以《招标投标投诉受理通书》告知投诉人,并填写《招标投标投诉登记表》,决定受理的投诉应在五日内开展审查、调查。

  第十五条 投诉的处理形式分为简易程序、一般程序和复杂程序三种:

  (一)投诉的违法违规行为事实清楚,情节轻微,经指出后当事人能够及时纠正,不会造成严重后果的,可以按照简易程序处理。处理投诉的简易程序为:

  行政监督部门填写《招标投标投诉处理决定书》,将处理的过程和结果予以记录,经行政监督部门负责人批准后结案。

  (二)投诉所反映的问题已经或者可能会造成严重后果的,以及上级行政监督部门交办的投诉,应当按照一般程序处理。处理投诉的一般程序为:

  1.行政监督部门应当按照本办法有关规定,全面、客观、公正地进行调查,收集有关证据;

  2.调查结束后,形成《调查报告》。调查报告应当包括下列内容:

  (1)投诉的主要内容;

  (2)调查的基本过程;

  (3)调查获取的各种原始记录及证据附件;

  (4)调查结论及处理意见。

  3.填写《招标投标投诉处理决定书》,与《调查报告》一并提交行政监督部门负责人批准后结案。

  (三)对事项重大、情况复杂、涉及面广的投诉,应当按照复杂程序处理。负责受理投诉的行政监督部门应当提请上级行政监督部门,会同有关行政监督部门进行联合调查,共同研究处理。处理投诉的复杂程序为:

  1.根据投诉事项具体情况组建联合调查组;

  2.联合调查组应当按照责任分工和本办法有关规定,全面、客观、公正调查,收集有关证据;

  3.调查结束后,汇总调查取证相关原始记录及证据附件;

  4.形成《调查报告》;

  5.联合调查组根据调查结果研究做出处理决定,并形成《招标投标投诉处理决定书》,加盖负责受理投诉的行政监督部门印章结案。

  投诉处理决定书应当包括下列内容:

  (1)投诉人和被投诉人的名称、住址;

  (2)投诉人的投诉事项及主张;

  (3)被投诉人的答辩及请求;

  (4)调查认定的基本事实;

  (5)处理决定的具体内容、事实和法律依据;

  (6)作出处理决定的日期。

  第十六条 行政监督部门受理投诉后,应当调取、查阅有关文件,调查、核实有关情况。

  第十七条 行政监督部门调查取证时,应当由两名以上行政执法人员进行,并做笔录,交被调查人签字确认。

  在投诉处理过程中,行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩,必要时可以要求投诉人和被投诉人对证据进行质证,并记录。

  第十八条 对行政监督部门依法进行的调查,投诉人、被投诉人以及评标委员会成员等与投诉事项有关的当事人应当予以配合,如实提供有关材料及情况,不得拒绝、隐匿或者伪报,并对所提供证明材料的真实性负责。

  第十九条 负责处理投诉的工作人员,有下列情况之一的,应当主动回避:

  (一)近亲属是被投诉人、投诉人,或者是被投诉人、投诉人的主要负责人的;

  (二)近三年内在被投诉人单位担任高级管理职务的;

  (三)与被投诉人、投诉人有其他利害关系,可能影响对投诉事项公正处理的。

  第二十条 负责处理投诉的工作人员应当严格遵守下列保密制度:

  (一)妥善保管和使用投诉材料,不得私自摘抄、复印、借阅、扣押、销毁;

  (二)严禁将投诉事项透露给与投诉无关的单位和个人,或者有可能对投诉人产生不利后果的单位和个人;

  (三)保守在投诉处理过程中所接触到的国家机密、商业秘密。

  第二十一条 行政监督部门应当根据调查和取证情况,对投诉事项进行审查,按照下列规定做出处理决定:

  (一)认定投诉缺乏事实根据或者法律依据的,驳回投诉;

  (二)法律、法规和规章规定明确,事实确认,责令当事人限期改正;

  (三)投诉情况属实,招标投标活动确实存在违法违规行为的,依据国家有关法律、法规和规章及本办法对相关单位或工作人员予以处罚;

  (四)投诉查处中涉及相关人员违法、违规行为的,应当建议其行政主管或监察部门给予处分;情节严重构成犯罪的,移交司法机关处理;

  (五)在投诉调查处理过程中,行政监督部门认为不采取必要措施可能影响中标结果的,可以采取责令暂停招标事宜、封存招标投标资料等强制措施。

  第二十二条 行政监督部门应当在投诉结案后五个工作日内,将《招标投标投诉处理决定书》送达投诉人、被投诉人。

  第二十三条 上级行政监督部门交办的投诉案件,下级行政监督部门应当在调查处理完毕后,将《调查报告》及《招标投标投诉处理决定书》等有关材料报上级行政监督部门备案。行政监督部门对招标投标违法行为做出处理决定后,应当按照政府信息公开有关规定及时公布处理结果。

  第二十四条 行政监督部门应将调查、处理过程中形成的有关表格、文书、图件、照片、证据、资料等编目装订,立卷归档,并负责做好保存和管理工作。

  第二十五条 投诉撤回

  (一)投诉处理决定作出前,投诉人要求撤回投诉的,应以书面形式递交行政监督部门;

  (二)对于撤回投诉不损害国家利益、社会公共利益或者其他当事人合法权益的,行政监督部门应当准予撤回,终止投诉处理活动;

  (三)对于已经查实或发现有明显违法违规行为的投诉,不准撤回,并继续调查直至做出处理决定。第二十六条行政监督部门应当在受理投诉之日起,三十日内对投诉事项做出处理决定。对情况复杂,不能在规定期限内做出处理决定的投诉,经行政监督部门负责人批准可以适当延长,但延长期最长不得超过三十日,并将延长情况告知投诉人和被投诉人。

  第四章 监督管理

  第二十七条 各级监察机关负责监督检查全省招标投标活动的投诉处理工作,发现有关行政监督部门对依法应当由其受理和处理的投诉不受理、不及时处理或处理不当的,应当责令其纠正,对情节严重、造成不良社会影响的要依法追究相关人员的责任。

  第二十八条 投诉人的投诉,应当实事求是。不得通过捏造事实,伪造证明材料等方式,或者以非法手段和渠道获取的证据材料提出投诉,也不得以阻碍招标投标正常进行为目的恶意投诉,制造事端,干扰招标投标管理机构正常工作。

  下列情形之一的投诉,为恶意投诉:

  (一)一年内有三次投诉经调查均不符合事实的;

  (二)捏造事实或者提供虚假投诉材料的。

  认定为恶意投诉的,行政监督部门应当驳回投诉,将其列入不良行为记录予以公示,对性质恶劣、情节严重的依法追究法律责任。

  第二十九条 行政监督部门处理投诉时,应当坚持公平、公正、高效原则,维护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益。负责招标投标投诉处理的工作人员必须依法行政,不得徇私舞弊,若有违规、违纪、违法行为,按有关法律、法规严肃处理。

  第三十条 投诉人对行政监督部门投诉处理决定不服或行政监督部门逾期未做处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

  第五章 附则

  第三十一条 涉及政府采购、机电产品国际招标投标活动中的违法违规行为进行的投诉及其处理,依照国家有关规定执行。

  第三十二条 本办法由省招标投标监督管理局负责解释。

  第三十三条 本办法自2011年5月1日起施行。

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WTO与两岸法律事务


作者:李梦舟




两岸加入WTO的进程

台湾地区于1990年1月1日以台、澎、金、马关税领域名义正式向GATT秘书处提出入会申请。1992年9月29日,GATT的代表委员会,曾就台北的入会案做了公开的、明确的口头与书面声明,该书面声明全名为:“委员会主席朱奇大使就有关Chinese Taipei入会案声明,议程第二项。”该份声明写明“经密集磋商后,决定成立工作小组,以考量‘Chinese Taipei’在GATT中名为台湾、澎湖、金门、马祖单独入关领域‘的GATT入会可能性。”在声明的第二段指出:“所有成员都认识到此一观点,即一如联合国大会在1971年10月25日的第2758号决议案所表述的,只有一个中国,准此,许多成员同意中华人民共和国的观点,即中国台北,为一单独关税领域,不应在中华人民共和国之前加入关税暨贸易总协定,有些成员则不认为如此。”在记入这些观点之后,朱奇宣布台北入会案的审核小组成立。

1971年10月25日联合国大会1976次全体会议通过的联合国第2758号决议案(节录)“大会基于联合国宪章的原则,认为恢复中华人民共和国的合法权利,(the restoration of the lawful rights of the people's Republic of China)对于维护联合国组织以及依据宪章所必须之行为均属必须。

承认中华人民共和国政府的代表是中国在联合国的唯一合法代表,以及中华人民共和国为联合国安全理事会五个常任会员国之一。

兹决定恢复中华人民共和国之所有权利,以及承认其政府代表是联合国之唯一正当代表,(the only legitimate representatives of China)并立即将将介石的代表从其在联合国及其所属的一切组织中所非法占据的席次上驱逐。 ”

台湾入会案的成立,“是所有成员都认识到此一观点,即一如联合国大会在1971年10月25日的第2758号决议案所表述的,只有一个中国。”台湾单独关税领域的入会案之所以能够开始,就是建立在一个中国的原则之上的。1995年元月GATT由WTO所取代,同年12月1日台湾向WTO秘书处正式提出入会申请。

中国于1986年7月向GATT秘书处提出申请恢复会籍。1995年12月中国向WTO提出入会申请。两岸将在2001年11月完成主要入会程序,2002年正式成为WTO的会员。

WTO是一个世界性的经济“俱乐部”。主权国家和非主权国家的地区均可申请参加,WTO的基本特点之一就是要求所有的WTO成员实施统一的规则。按照国际通行的经济规律办事。经济法律、法规体制将和国际接轨。法律、法规透明、有稳定性、可预见性。除了透明化原则,还有公平竞争原则。国民待遇、最惠国待遇。关税减让、减少非关税障碍,废除数量管制,相互协商等原则。


WTO与两岸通商

十年前第一波到大陆的台商是以成本考量的中、小企业居多。素质参差不齐。包二奶者时有发生。第二波以劳动密集型企业居多。第三波以电子业为主,走高科技。大规模投资方向;考量全球布局;考虑在大中华经济圈中扮演的角色,整体发展。

投资形式,早期以 “三来一补”为主,中期以“独资”为主。近期又以合资、合作、争取大陆上市为趋势。台商一般以设备和资金为投资、投资规模、平均比外商小,在大陆的五万家台资企业中,除了240家台湾上市(柜)公司外,中、小企业居多。约93%在500万美元以下,其中80万美元的小投资居多,其次为150万以上的。超出500万美元的投资甚低。只有7.6%。前期投资东南沿海,珠江三角洲居多;现转移到大上海地区、江苏、浙江等长江三角洲。两岸产业分工现已突破原以劳动密集型制造业为主,“台湾结单,大陆生产”的垂直分工模式,转向以为科技、服务贸易、投资和科技开发合作的方向发展。台北电脑公会今年一项调查,台湾90%的高科技企业已投资或计划投资大陆。台商在发展逐步由利用低成本优势拓展外销市场的模式,转向利用大陆极富潜力的市场和低廉的知识成本。创建自身品牌并与大陆相关企业建立策略联盟。1987年11月2日台湾开放大陆探亲以来,已有一千七百万人次到过大陆。其中500万人持有台胞证。2000年台湾720万次出岛游,310万人次到大陆。出岛的两个人中有一个到大陆。台湾移民的民调显示,上海排在台湾移民第三位。据非正式统计有二十多万台湾民众在上海经商、长驻。最近台湾汤臣集团有意在上海浦东张江高科园旁建一个二十平方公里的台湾城。计划引进二十万台湾移民。

两岸加入WTO后,当台湾逐步走上中国大陆的经济轨道之时,台湾的经济将变得更象香港,80年代的香港将制造产业移往广东之后,香港转型成为珠江三角洲的服务中枢。反而日益壮大。两岸加入WTO之后,台湾有机会扮演相同的角色,成为大上海地区、江、浙、长江三角洲及中国大陆其他地区台商服务中枢。转型为台商提供金融、后勤、行销、研发服务枢纽。两岸入会后,台商对大陆投资将从过去以制造业为主,向金融、保险、电信、旅游、服务贸易等方面发展。互补互利空间加大,两岸经贸结构关系将出现调整。

加入WTO之,台湾‘陆委会’的应因方案。第一阶段:1涉及通商部分,开放大陆物品进口。2开放陆资企业到台湾投资房地产、服务业等。第二阶段:配合经济安全及应用机制的建立,就两岸通航及商品、资金、人员、资讯等进一步双向直接往来做整体规划和调整。台湾‘陆委会’提出加入WTO的‘三通’政策是分阶段调整:“先通商再通航。”

2001年5月11日台湾“陆委会”主委蔡英文称:“厂商有利用大陆的人才、市场降低成本的必要性,不过在这些产业外移大陆过程中也是在培养竞争对手能力。”“两岸经贸合作的时代来临,双方经贸将产生结构性的变化。”“未来大陆在加入WTO之后若能顺利与国际接轨,则可能吸走台湾的资源,台湾可能沦为大陆的经济附属。进而影响台湾的自主性,随着大陆进口替代和产业升级政策;两岸若干产业已经逐渐由互补走向竞争。”陈水扁先生称“台湾经贸发展需要、、、、、、‘三通’是趋势,也是必走的路”但2001年5月10日陈水扁先生在高雄佛光山说:“有效管理重于开放。”“经发会”两岸小组称:将维持“戒急用忍”的政策精神,采取“积极开放,有效管理”的弹性运作。以后可能出现一种“名义开放,实质管制”为内容的所谓:“积极开放、有效管理”。“经发会”开放两岸经贸合作、交流的36项共识是值得肯定的,如能全面落实,将能推动两岸经贸的交流和合作,对两岸经贸将产生结构性的变化。“经发会”的共识涉及到台湾的修法另立新法达43项之多。在台湾“立法院”如何修法、立法;如何推动实施 ,有待后续观察。“有效管理”是否可能成为“戒急用忍”新的代名词,“有效管理”与“戒急用忍”如何区别,“戒急用忍”是否借有“效管理”借尸还魂,有等观察。民进党秘书长称:民进党没有看到“戒急用忍”松绑六个字,只看到“积极开放,有效管理”。台联黄主文称:“经发会”在“戒急用忍”的政策上达成“积极开放,有效管理”的共识,是“戒急用忍”政策的延续。

2001/8/26台湾“经发会”达成36项共识,两岸经贸重要结论包括:

一、 确定推行动两岸经贸发展的基本原则为:台湾优先,全球布局,互惠双 及风险管理。

二、 大陆投资“戒急用忍”政策改为,“积极开放,有效管理”。

三、 建立两岸资金流动的灵活机制,主要作法:

1、进一步开放OBU(国际金融业务分行)与大陆地区金融机构直接通汇。

2、依国际惯例,循序开放台湾金融服务业赴大陆进行业务投资、设立分行(分公司)或子公司。

3、开放陆资到台湾投资房地产,并配合加入WTO,开放陆资到台湾从事事业投资,以及逐步开放陆资到台湾从事证券投资,并以QFII制度对陆资作有效管理。
论我国抽象行政行为的可诉性

张红圈


  摘 要 我国行政诉讼法立法之时,把抽象行政行为排除于行政诉讼受案范围之外。随着我国经济、政治领域改革的深刻变化,我国法制建设在不断地发展和完善。同时,公民法律意识日渐增强,政府依法行政水平逐步提高,具体行政行为的合法性审查得到强化的背景下,对政府的立法、执法水平提出了更高的要求,不仅要对具体行政行为进行司法审查,更要对作为具体行政行为依据的抽象行政行为进行司法监督。虽然我国建立了抽象行政行为的监督机制,但司法监督的缺位使我国抽象行政行为监督机制存在严重的不足。为了更好地保护公民的合法权益,应该将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围之中。
关键词 抽象行政行为;可诉性;诉讼范围
  前 言
  目前我国的行政诉讼受案范围还比较窄,这反映了我国行政权较强,而司法权相对薄弱的国情现状。因此,为平衡国家的权力分工,建立司法权与行政权的良性互动机制,应在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围,进一步扩大行政诉讼受案范围。我国目前赋予行政机关能动地理解和执行法律的权力,其中也包括了制定抽象行政行为的权力,并且建立了抽象行政行为监督机制,但司法监督的缺位使我国抽象行政行为监督机制存在严重的不足和缺陷。将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围之中,弥补监督机制的不足和缺陷,刻不容缓。
  一、抽象行政行为的概念与特征
  抽象行政行为,可以从动态和静态两个方面进行考察分析。从动态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看,抽象行政行为是指国家机关针对不特定定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等[1]。
  抽象行政行为是具体行政行为的对称,由于它可以反复适用,且对象具有普遍性,故又有学者称之为普遍行政行为。抽象行政行为具有以下特征:
  (一) 对象的普遍性
  抽象行政行为以普遍的、不特定的的人或事为行政对象,即它针对的是某一类人或事,而非特定的人或事。例如,行政机关制定行政规章,规章适用于所有符合规章要求的某一类人或某一类事。
  (二) 效力的普遍性和持续性
  首先,抽象行政行为具有普遍的效力,它对某一类人或事具有约束力。其次,抽象行政行为具有后及力,它不仅适用于当时的行为或事件,而且是用于以后将要发生的同类行为或事件[2]。
  (三) 损害结果难以量化
  抽象行政行为广泛的社会影响力决定了其行为一旦违法造成损害后果,就难以作出量上的统计和估计。
  (四) 形式的多样性
  抽象行政行为可以表现为制定行政法规、行政规章的行为,也可以表现为制定其他规范性文件的行为,或者行政机关在法定权限内,对法律、法规、规章所作的解释。在西方,则可以表现为委任立法行为或法定立法行为[3]。
  (五) 准立法性。
  抽象行政行为性质上属于行政行为,但它具有普遍性、规范性、和强制性的法律特,并经过立项、起草、审查、决定、公布、备案等一些列程序。
  二、我国抽象行政行为监督机制的现状
  根据我国宪法、立法法和组织法的规定,对抽象行政行为的监督途径有三种。
  (一)人民代表大会的监督
  我国宪法及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定对行政机关的行政活动进行监督的条款,从法律上建立了行政权力的监督机制和措施。根据我国宪法第67条第(六)、(七)项的规定:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规,决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议①。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第(十一)项规定:“县级以上 的地方各级人民代表大会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。”第9条第(八)项规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会有权撤销乡、民族乡、镇人民政府的不适当的决定命令②。”上述法律规定,在法学理论上可称为权力机关对国家行政机关所作出的抽象行政行为的立法监督,事实上也是对行政权力进行监督的法律依据[4]。
  (二)行政机关的内部监督
  首先,根据宪法第89条第(十三)、(十四)项的规定:“国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令③。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第(三)项规定:“县以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门不适当的命令,指示和下级人民政府的不适当的决定、命令④。”其次,备案审查和法规清理的监督。从具体做法上看,国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案,国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。再次,国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。最后,行政复议中对部分抽象行政行为的审查[5]。《行政复议法》第7条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”
  (三)人民法院的间接诉讼监督
  我国现有的抽象行政行为司法审查,具有间接性。首先,抽象行政行为的司法审查,在我国还没有明示的宪法依据,而只有默示的宪法依据。其次,抽象行政行为只是我国现有司法审查的间接对象。根据我国《行政诉讼法》,由人民法院对具体行政行为和抽象行政行为行使司法审查权。但是,我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法抽象行政行为的司法审查。抽象行政行为司法审查的这种间接性具体表现为对规章的“参照” [6]。对于这种司法审查的间接性,即“‘半司法审查’模式表明,抽象行政行为成为我国法院司法审查的间接控制对象”。
  三、将抽象行政行为排除在我国行政诉讼受案范围之外的缺陷
  (一)不利于人民法院进行司法监督
  虽然《中华人民共和国行政诉讼法》认可具体行政行为的可诉性,法院可通过诉讼纠正错误的具体行政行为,但对错误的抽象行政行为却无可奈何。行政机关还会据此作出同样违法的具体行政行为。可见,一个错误违法的抽象行政行为的负面影响远大于具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查,就不能从根本上消除错误的具体行政行为产生的根源,将导致司法对行政的监督权不能充分发挥。
  (二)相对人的合法权益难以得到真正有效保护
  抽象行政行为的不可诉性使得其实际享有了“司法豁免权”,法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性,甚至滥用职权,以权谋私制定损害公众的行政文件,而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼,使得相对人无处寻求救济,这不利于保护相对人合法权益,也不符合我国“依法治国”方略的要求。
  (三)违背了“司法高于行政”及“司法最终解决”的现代法治原则
  在法制比较完备的国家,司法权是神圣的,行政权在不具备宪法上的豁免情形时,必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法最终解决”已成为现代法治国家的一项重要原则。而我国现行的行政诉讼制度明显达不到此原则之要求,因为我国宪法并没有规定抽象行政行为的可诉性[7]。
  四、我国抽象行政行为可诉性的可行性分析
  从我国法治现状来看,已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件。经过十多年的行政审判实践,人民法院已经积累了审查和处理违法抽象行政行为的经验和力量,修改《行政诉讼法》,扩大受案范围不仅是行政法治的需要,也具备了现实基础。在维持现行法律有关权力机关监督抽象行政行为的前提下,同时赋予人民法院对违法抽象行政行为的审查和处理权,是必要和可行的。抽象行政行为具有可诉性不仅具有社会文化的和制度层面的可行性,也具有操作技术方面的可行性。
  (一) 已经形成完善司法审查制度的法律文化
  一国的法治必须根植于更大范围内的文化之中,形成了人们对于法治的普遍认识、习惯以及思维方式。在对一国的法律制度进行改造时,必须考虑其生存的法文化环境,乃至整个国家的文化传统。只有这样,移植的法律制度才能获得其应有的生命力,才能发挥人民期望中的功能。
  “天人合一”的宇宙观和追求和谐的政治理念造就了中国法律上独特的“集体主义”精神,或称“集体本位”,即法律的社会职能是从维护社会团体的整体利益和秩序出发,来考虑个人的地位、责任、权利和义务。进一步说,通过对个人的制约来维护某种社会团体的利益和秩序。在这里,个人的独立人格没有得到确立,个人的价值没有得到肯定,个人是作为手段而不是作为目的存在。个人的权利、自由被忽视,个人的主动精神被淹没。总之,个人只不过是宗法网络上的一个结[8]。”在法律的天平中间,权利的指针总是倒向社会团体(或整体),义务的祛码总是落在个人一方。如此的法律文化,造就了我国历史上向来不许“民告官”的传统。新中国成立以后的很长时间里,法制同样没有得到重视甚至遭到了毁灭性摧残。对于行政机关行为的控制主要依靠的是党组织的教化,领导人的个人魅力和自律。这种制度上的缺陷导致了严重的官员腐败问题。而法治理论则让我们明白了制度约束的重要性,行政权力必须受到制约。改革开放以来,特别是社会主义市场经济体制开始提出并着力建设以来,我国十分关注法治的建设,培养公民的法治观念和权利意识,要求行政机关的工作人员具有公仆意识,国家对于法律的重视度在历史上是空前的。随着我国对外交往的加深,很多国外的法律制度或被我国立法所借鉴,或因我国加入一定的组织而自动适用。法治的观念由此深入人心。抽象行政行为作为行政权力的行使方式,应当受到全面的监督,其中司法监督尤为重要[9]。
  (二) 宪政体制也能容纳司法审查制度的完善
  总体而言,我国的宪政文明建设需要完善抽象行政行为的司法审查,而且我国现行的宪政体制也能容纳司法审查制度的完善。实际上,对抽象行政行为进行司法审查,在我国现行的宪政体制下具有法律依据。
  宪法作为国家的根本法,具有最高的法律效力。它的法律地位高于其他一切法律法规等规范性文件,是制定其他一切法律法规等规范性文件的基础和依据。我国现行宪法第2条第1款、第3款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这在根本法中规定了一切权力源于人民,属于人民,人民是国家的主人,自然拥有管理国家事务等权力。对此,宪法也提供了相关的保障,在第41条中规定,“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”就“国家机关和国家工作人员的违法失职行为”而言,显然包括立法机关、行政机关和司法机关,对行政机关来说,“违法失职行为”并非特指具体行政行为,应该也包括抽象行政行为,也就是行政诉讼法第12条规定为人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起诉讼的事项的第2款“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。值得引起注意的是,《中华人民共和国行政诉讼法》在第1条明确表明“根据宪法制定本法” [10]。现行的行政诉讼法,只规定了可以对有关具体行政行为进行司法审查,而没有规定对抽象行政行为的司法审查,实际上缩小了公民所应拥有的宪法权利,有悖于宪法的理念,与宪法的原则和精神相冲突。
而我国现行宪法第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党、各团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究,任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权[11]。”因此,行政机关的一切行政行为包括抽象行政行为都必须维护社会主义法制的统一和尊严,违法的抽象行政行为必须由有权的机关予以追究。
  现行宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。宪法的上述规定表明,人民法院作为国家的审判机关所行使的审判权是应独立于行政机关的行政权,且不受行政机关的干涉。再结合第41条第2款“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”司法机关是通过严格的法律程序来贯彻执行法律,从而判断个人、组织和国家的行为是否合法(合法最终也必须合宪,违法也可视为“间接违宪”,裁断民众之间及民众与国家之间的纷争,并为合法权利受到侵害的一方提供法律(同样也应当包括宪法)救济[12]。司法是保证受到侵犯的人民的权利得到救济的最后一道屏障,是保证各种法律得以正确实施的最后一道防线,是实现、维护和争取社会正义的最后阵地。
  特别是《中华人民共和国宪法修正案》第13条增加的“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,为我国法制道路指明了发展方向。“在现代法治社会中,司法则构成了市民的权力基础。因为在宪法面前,公民个人面对国家权力获得自身权利正当性的惟一途径就是司法的保护。司法使得公民个人具有与立法机关、行政机关对抗合宪性、合法性的现实的法律权能,如果公民个人不能穷尽司法救济手段,这就意味着国家权力在合宪性、合法性面前享有特权[13]。”一个国家的可诉范围在很大程度上反映了该国的法治程度和状况。我国的民主政治要发展,法治社会要形成,必须司法要有权威和能够真正地发挥作用,关键在于是否有真正意义上的司法审查。
  目前,我国宪法不是法院司法审查的直接依据和具体依据,但它“应该是也必须是司法审查的最高依据与最终依据”。对抽象行政行为进行司法审查,其实质是通过司法权对行政权的制约达到对行政权的控制,从而规范行政权的运作和行使,进而保障公民、法人和其他组织的宪法权利。这是宪政精神的体现,也是世界各国宪政的经验总结。司法审查在我国的真正实现,关键在于司法机关能够对抽象行政行为进行审查。这有两点重要意义,一方面是公民基本人权的实现获得了更加可靠的司法保障,另一方面是建立在社会主义法治原则基础之上的司法审查制度,通过法院行使司法审查权来捍卫宪法和法律的权威,从而能够保证行政权的规范运行,给国家行政机关依法行政提供了制度上的保证。
  (三) 司法监督的优越性

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