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诉前调解制度规范及具体实施的法律探讨/周来斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:21:09  浏览:9234   来源:法律资料网
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  内容提要:
   随着社会经济的发展和交易活动的活跃,民事、行政行为种类非常丰富、繁杂、多样,相应的法律行为变得更为的复杂并呈现多样化,矛盾纠纷的发生越来越多。如何来解决这些矛盾纠纷,化解利益冲突,除了通过法律途径之外,更多的是通过矛盾双方的协商和第三人的介入调解来解决。我国通过《中华人民共和国人民调解法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对第三方调解行为进行法律规范,从调解委员会到具体调解行为都进行了明确的规范,从而有效的从法律上对调解行为进行指导、帮助和监督,本文就是对诉前调解制度及调解不成的情况下如何保障争议双方当事人采取法律途径即诉讼或者仲裁来解决矛盾纠纷的法律保护的相关法律问题探讨,以期在复杂多样的社会生活中快速、公平、公正解决争议纠纷,减少诉讼成本及化解社会矛盾,推进社会的和谐稳定发展。
主题词:
   诉前调解、诉讼权利的保护
正文:
近年来,随着社会经济的发展,社会交往领域的拓展和深入,社会关系进入复杂多变错综复杂的关系族群,社会矛盾也随之多样化,复杂化、交错化和数量的急剧增加化。如何快速、有效来解决社会矛盾纠纷,息纷止争成为社会、国家迫切需要面对和解决的问题。
   通过法律途径,即诉讼或者仲裁来解决纠纷,化解矛盾无疑是相对公平、公正的一条途径,也是合法权益保障的最后一道权利救济途径。但是,相对来说通过司法诉讼,程序复杂、时间较长、诉讼成本比较高,面对目前相对较快的经济交易和生活节奏,司法诉讼有着一定的滞后性和事后权利救济性,因此,探索一条新的有效快速解决纠纷化解矛盾的途径已成为社会生活必然需求,诉前调解制度便由此而应运而生。
   所谓的诉前调解,即在争议双方当事人通过司法诉讼或者仲裁之前通过第三方的参与,向矛盾争议双方了解情况并进行说服、疏导和协调,最终达成协议,快速解决纠纷,化解矛盾的制度。
   我国目前设立的诉前调解制度主要有《中华人民共和国人民调解法》所规定的调解制度和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳动争议案件进行调解仲裁的法律制度及《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对农村土地承包经营纠纷案件进行调解仲裁的法律制度。相对于诉讼,调解更注重的是对争议双方矛盾的化解,没有繁琐的法律程序,没有严格的事实认定,在不违反法律规定的情况下,尽量遵从道德规范的要求,切实从根本上化解矛盾,快速有效解决纠纷,从经济效益和社会效益上达到资源利用的最大化,从而维护社会的和谐稳定。
   但是诉前调解制度在实际实施过程中,并没有得到应有的重视,在普通民众心里还缺乏一个调解的概念,甚至是法律的概念,同时,在许多法律人的观念中往往也忽视了诉前调解的重要性。作为律师,我本人参与的诉前调节可以说是少之又少(这里说的调解是指在有调解组织参与的情况下),通常本着化解矛盾,以息纷止争为出发点,我们在诉前做了许多的调解工作,即在律师的参与下和矛盾双方进行协商,通过开导与利益权衡往往能达到很好的调解效果,使得许多矛盾纠纷在诉讼之前就能够很好的化解。但是,律师不是合法的调解机构或者调解人,律师参与调解通常都是接受了矛盾双方一方委托而进行的,不能不说从形式上缺乏公正立场。那么本应当由调解组织参与的调解行为为什么没有得到当事人的申请呢,这是目前我们国家调解组织机构迫切需要找到的出口,也是司法行政机关需要重点解决的问题。
   作为法律人,我们最终服务的对象是社会,我们的作用就是促进社会的和谐发展,解决矛盾纠纷,维护社会稳定,促进经济快速、健康、有序发展,为社会的前行预防困难,排除障碍,任何能够快速、公平、公正解决矛盾纠纷的方法和途径都是我们应当重视并在日常的法律实践中经常运用的。为此,笔者认为诉前调解制度还需要加强和完善,特别是在具体实施过程中积极发挥其应有的作用。
   诉前调解制度需要更好的法律宣传,让每一个民众知道诉前调解的存在和作用,在发生矛盾纠纷时能够主动请求调解组织参与调解,从而化解矛盾。
    没有调解,没有诉讼,但不代表没有矛盾,矛盾一旦不能及时化解而累积有可能产生更大的矛盾纠纷甚至最终演变为恶劣的社会冲突。对于一般的民众而言,诉讼或者仲裁需要的诉讼成本比较高,程序比较复杂,普通民众在不具备相对丰富的法律知识的情况下只能委托具有专业法律知识的人代为进行,纠纷当事人为此支出的费用必然会增加,有些甚至是得不偿失,有些当事人考虑到成本问题会放弃诉讼或者仲裁,由此导致的是矛盾无法化解,从而导致矛盾积压甚至矛盾升级。
    通过合法、公平、相对成本较低的途径解决矛盾是民众迫切需要的,笔者认为相应的司法行政机关应当承担起进行法制宣传,特别是对合法解决矛盾纠纷途径的宣传,畅通途径,有必要的情况下组织基层调解组织进行法律宣讲与解答,使得调解制度深深扎根基层民众心里,树立有纠纷找调解的观念,让诉前调解制度的优越性和作用深入民心,民众一旦发生矛盾纠纷立刻能够想到调解组织,能够积极主动的申请进行调解,从而发挥诉前调解制度应有的作用。
    适当的配备调解组织人员及办公条件,有固定的调解地点,能够让矛盾争议当事人随时找得到调解组织或者联系到调解人员。
    诉前调解没有能够起到应有的作用,跟调解组织不够固定,民众不知道有调解组织的存在,知道有调解组织但是不知道到哪里去申请调解,在具体实施中的问题比比皆是,如此下去,诉前调解制度就只是一纸白文,形成空设。不能具体实施的法律就不能称之为法律,一个组织机构的运作需要严谨的工作态度和完备的组织纪律维持。连调解组织都散乱无章,如何能够让民众相信调解组织的作用,又如何能够保障诉前调解制度的实施和发挥应有的社会功能。
    调解组织应当充分发挥接近基层,了解基层情况及对争议双方当事人比较熟悉的地域优势和人文优势,在法律范围内本着公平、公正、化解矛盾的原则,促成争议双方达成调解协议,从而扩大诉前调解的作用与影响,促进社会和谐稳定。
    根据《中华人民共和国人民调解法》第八条规定:“村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。”,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十条规定:“发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:(一)企业劳动争议调解委员会;(二)依法设立的基层人民调解组织;(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”《中华人民共和国农村土地承包合同纠纷调解仲裁法》第三条规定:“发生农村土地承包经营纠纷的,当事人可以自行和解,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解。” 可以看出,设立的人民调解委员会都是在基层组织的基础上建立起来的,作为一个较小的组织范围内设立起来的调解组织,调解委员会成员非常接近基层,和基层群众非常熟悉也非常了解基层的基本情况,对争议的矛盾纠纷有一定的了解,对争议双方比较熟悉,便于基层调解组织成员工作的开展,能够及时化解矛盾,最大限度的发挥基层调解组织的功用,树立基层调解组织的威信,使得民众相信法律,相信调解组织,愿意积极主动的向调解组织申请调解,解决双方矛盾。达到调解社会效果和发挥调解作用的良性循环。
    应当加强对诉前调解组织经过调解后达成的调解协议书的执行力,目前法律规定对调解组织的调解协议书的效力的认可程度还不是很高,笔者认为对经过诉前调解达成的调解协议书应当得到法律的认可,在执行力上应当给予调解协议书相应的强制执行力。
    无论是《中华人民共和国人民调解法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》还是《中华人民共和国农村土地承包合同纠纷调解仲裁法》都没有赋予调解协议书法律上的强制执行力,从而从一定程度上减弱了调解组织的调解作用和功效,事实上并不利于调解组织的工作开展,这也是诉前调解制度没有能够起到应有的社会作用的一个原因。
   《中华人民共和国人民调解法》第三十三条第二款规定:“人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”,只有在当事人向人民法院确认了调解协议的效力后才能依法予以强制执行,事实上在程序上给调解协议书设置了一条效力障碍,调解书的最终执行力取决于当事人是否向人民法院申请确认调解书的效力,以及人民法院是否确认调解书的效力,在程序上增加了当事人双方的程序负担,同时在一定程度上减弱了人民调解委员会的调解效力,从而使得争议双方当事人对人民调解委员会的调解效力产生质疑,并不利于诉前调解工作的开展以及发挥其应有的社会作用。
   《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》在第十五条规定的:“达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。”并没有规定对劳动争议调解协议书进行法律上的认可,更不用说强制执行力了,劳动争议仲裁程序相对于诉讼程序来说更为复杂,仲裁时限更长,在调解不成需要通过劳动争议仲裁程序,调解成功后乙方不履行调解协议书仍然需要再通过劳动争议仲裁程序,那么劳动争议的诉前调解的效力必然大大折扣,事实上申请劳动争议调解会大大增加劳动的维权成本和维权时间,笔者认为这一点是很不可取的,作为一名专职律师,无论从效率和效力的角度出发,都不建议当事人进行劳动争议诉前调解,可见,诉前调解的法律效力成为了制约诉前调解实施和发挥作用的一个关键因素。
   《中华人民共和国农村土地承包合同纠纷调解仲裁法》甚至根本没有提及调解协议书的效力问题,只是在第四条规定了当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的,可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。相对于土地承包经营合同纠纷来说,调解协议一旦一方不履行是没有任何的执行力的,只能再通过仲裁或者诉讼来解决,那么所谓的诉前调解实际上就变得很空洞和苍白无力,可以说立法者的出发点是好的,希望能够尽量多一条途径来解决农村土地承包经营纠纷,但是由于效力和执行力的问题导致土地承包合同纠纷无法真正同过诉前调解达到目的。
   从法学理论上和法律实务实践中加强诉前调解的效力,是诉前调解制度迫切需要得到重视个改进的方面,也是诉前调解起到应有社会作用的关键因素。诉前调解的种种优势和作用,不能因为其效力的问题而导致整个诉前调解工作成果付诸东流。希望在未来的不久该能够得到立法者的重视并做出适当的修改。
   提出一点建议,诉前调解大多数都是没有律师等具有专业法律知识从事专业法律服务的人员参与的,事实上诉前调解离不开法律,违反法律必然导致调解协议的无效,在法律上给诉前调解一个法律支撑和帮助很有必要和意义重大。
职业律师每年都承担一定数量的法律援助案件,是否可以将法律援助项目扩大到诉前调解制度,将参与诉前调解作为法律援助的一项基本援助范围呢?我想,这应当是切实可行的一个方法、方案。有了律师的参与,能够很好的向争议双方当事人解释法律的规定,能够很好的保障诉前调解的合法有效,更能够向普通民众宣传法律知识,预防和减少社会矛盾的产生,起到很好的社会效果。
   诉前调解调解成功了,矛盾纠纷获得化解;如果未成功也可以对纠纷当事人起一个指引作用,那就是在调解不成的情况下,争议双方进行诉讼或者仲裁时可以保障争议双方立案权利,能够使得双方在通过诉前调解途径解决不了矛盾的情况下向法院起诉,在查明事实的基础上做出公平公正的判决。
   《中华人民共和国民事诉讼法》对诉讼时效有着很明确的规定,争议双方一旦超出了诉讼时效的范围向人民法院提起诉讼,那么就会丧失在本案中的胜诉权,一旦对方提出诉讼时效抗辩,就很有可能被驳回起诉,从而使得本应得到保护的合法权益无法受到保护。虽然民事诉讼法规定了诉讼时效中止和中断的情形,但是在实际实施过程中,当事人往往很难提出证据证明诉讼时效中止或者中断的情形。如果争议双方在诉前就已经申请过诉前调解,并经过调解组织进行调解,调解组织在调解过程中制作的调解记录以及调解人员证明的调解过程及事实是可以作为证据证明诉讼时效中止的,从而保障了争议当事人诉讼权利,能够进而通过人民法院的诉讼程序维护自己的合法权益。
   虽然诉前调解制度有着许多优势便于争议双方快速有效解决矛盾纠纷,但是诉前调解制度在具体的实施和发挥作用的过程中有着种种的困难和障碍,需要广大的人民群众、法律人、司法行政机关,从立法、司法和实施过程中予以保护、帮助和保障,只有这样诉前调解制度才能发挥更好的社会作用和承担其应有的维护社会和谐稳定的职责,在解决矛盾纠纷,化解社会矛盾和缓解法院诉讼压力方面起到多方面的作用。社会的发展需要法制的进步,社会的稳定需要及时化解和解决矛盾纠纷,我们应当积极的参与到各种能够解决社会矛盾的途径和事物中去,重视诉前调解,重视调解的法律效力,以最小的成本和资源为维护社会的和谐稳定做出我们法律人应有的贡献。
    
(作者:周来斌 江西问章律师事务所律师)  
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上海市海塘管理办法

上海市人民政府


上海市海塘管理办法
上海市人民政府令[1998]第63号发布,自1999年2月1日起施行




第一条 (目的和依据)
为了加强海塘管理,保障防汛安全,根据《上海市实施〈中华人民共和国水法〉办法》、《上海市滩涂管理条例》,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域内海塘的建设、岁修和养护以及相关的管理活动。
前款所称海塘,是指长江口、东海和杭州湾沿岸以及岛屿四周修筑的堤防(含堤防构筑物,下同)及其护滩、保岸、促淤工程。
有随塘河的堤防保护范围为堤身、堤外坡脚外侧20米滩地和堤内坡脚至随塘河边缘的护堤地;无随塘河的堤防保护范围为堤身、堤外坡脚外侧20米滩地和堤内坡脚外侧20米护堤地;护滩、保岸、促淤工程的范围按照批准的设计文件确定。
前款所称堤防保护范围和护滩、保岸、促淤工程范围,以下统称海塘范围。
第三条 (管理部门)
上海市水利局(以下简称市水利局)是本市海塘的行政主管部门;区(县)水利局负责本行政区域内海塘的管理。
第四条 (管理原则)
海塘的建设、岁修和养护实行统一管理与分级负责相结合的原则。
第五条 (海塘规划)
海塘建设规划由市水利局会同有关部门组织编制,经市规划行政管理部门综合平衡后纳入本市城市总体规划,报市人民政府批准后实施。
第六条 (建设、岁修和养护计划)
按照建设、岁修和养护责任,海塘分为公用岸段海塘和专用岸段海塘。
公用岸段海塘建设的年度计划,由市水利局组织编制;公用岸段海塘岁修和养护的年度计划,由区(县)水利局组织编制,报市水利局备案。
专用岸段海塘建设、岁修和养护的年度计划,由专用单位组织编制,报区(县)水利局备案。
第七条 (建设、岁修和养护责任)
公用岸段海塘的建设,由市水利局组织实施,市政府另有规定的除外。公用岸段海塘的岁修和养护,由区(县)水利局组织实施。
专用岸段海塘的建设、岁修和养护,由专用单位承担。
建设海塘,应当通过招标投标等公开竞争的方式,由具有相应资质的施工单位承担。
区(县)水利局负责检查、督促本行政区域内专用岸段海塘的建设、岁修和养护责任的落实,并进行业务指导。
第八条 (经费列支)
海塘建设、岁修和养护以及管理经费,按照下列规定列支:
(一)公用岸段海塘的建设经费,在市堤防维护费和市财政年度预算中列支,市政府另有规定的除外;
(二)公用岸段海塘的岁修和养护经费,在区(县)使用的堤防维护费和区(县)财政年度预算中列支;
(三)专用岸段海塘的建设、岁修和养护经费,由专用单位在返还的堤防维护费和企业税前收益中列支。
按照国家和本市规定标准核定的区(县)公用岸段海塘的管理人员经费,在区(县)财政年度预算中列支。
第九条 (技术标准和技术规范)
本市海塘建设、岁修和养护,应当按照规定的技术标准和技术规范实施。
海塘建设技术标准、岁修和养护技术规范,由市水利局根据国家有关规定制订。
第十条 (公用岸段海塘的使用)
需要使用公用岸段海塘的,使用单位应当向所在地的区(县)水利局提出申请,经区(县)水利局审核同意,报市水利局批准后方可使用。
使用单位应当对使用岸段海塘的绿化、防浪作物以及堤顶道路等水工程设施予以补偿。
自申请被批准之日起,公用岸段海塘转变为专用岸段海塘,由使用单位承担所使用岸段海塘的建设、岁修和养护责任。
第十一条 (新建大堤的管理)
单位或者个人在海塘范围外围滩造地新建的大堤,需要纳入本市海塘统一管理的,应当符合下列条件:
(一)符合规定的防汛安全标准;
(二)经受连续三年以上防汛安全考验。
符合前款规定条件的新建大堤,由建设单位持有关文件和资料向所在地的区(县)水利局提出申请,经审核同意并经市水利局和市防汛指挥部验收批准后,纳入本市海塘统一管理。
新建大堤纳入海塘统一管理后,建设单位应当将海塘设计和施工的有关技术资料送交所在地的区(县)水利局备案。
第十二条 (原海塘的保留和废除)
新建大堤纳入海塘统一管理后,市水利局应当根据新建大堤和原海塘的防御要求,结合所在地的防汛情况,会同市防汛指挥部对原海塘的保留或者废除作出确认。
对确认保留的海塘,按照本办法统一管理;对确认废除的海塘,按照国有土地的有关规定进行管理。
第十三条 (土地确权)
公用岸段海塘范围内的土地使用权确权手续,按照国家和本市的有关规定,由所在地的区(县)水利局向土地管理部门办理。
第十四条 (禁止行为)
在海塘范围内,禁止下列行为:
(一)爆破、打井、挖石、打桩、取土或者挖筑养殖塘;
(二)打靶;
(三)倾倒废液、废渣或者其他废弃物,但规划留作统一垃圾堆场的除外;
(四)损毁或者偷盗海塘测量标志、里程桩、界牌;
(五)削坡,挖低堤顶;
(六)毁损防浪作物;
(七)其他危害海塘安全的行为。
第十五条 (限制行为)
在海塘范围内从事下列行为,应当经区(县)水利局审核同意:
(一)钻探,建设水闸等堤防构筑物,或者进行穿堤管道、缆线铺设等活动;
(二)垦殖;
(三)搭建房屋、棚舍或者兴建墓穴;
(四)修筑道路;
(五)刈割防浪作物,放牧;
(六)堆放物料;
(七)铁轮车、履带车、超重车在堤上行驶。
前款第(一)项行为涉及在堤防上破堤、开缺或者凿洞施工的,还应当经市水利局审核同意,并报市防汛指挥部批准后方可实施。
第十六条 (施工要求和竣工验收)
经批准在海塘范围内钻探,建设水闸等堤防构筑物,进行穿堤管道、缆线铺设等活动的,建设单位应当在规定的范围和期限内施工。
工程竣工后,建设单位应当通知所在地的区(县)水利局参加验收;其中涉及在堤防上破堤、开缺或者凿洞施工的,还应当通知市水利局和市防汛指挥部参加验收。
第十七条 (堤顶道路的使用)
需要利用公用岸段海塘的堤顶作为专门或者主要运输道路的,应当经所在地的区(县)水利局批准,并从批准之日起承担堤顶道路的维修责任。
堤顶泥泞期间,市或者区(县)水利局可以设置标志或者发布通告禁止车辆通行,但防汛抢险车辆除外。
第十八条 (水毁修复)
因风暴潮等自然灾害超过海塘防御标准,造成海塘损毁的,由区(县)水利局根据实际受损情况向市水利局申请海塘工程修复资金,经市水利局审核后报市财政部门核拨。
第十九条 (临时禁捕区域、禁渔区域规定)
海塘建设、岁修和养护工程施工期间,市或者区(县)水利局应当会同同级渔业行政主管部门在海塘工程施工作业水域划定临时禁捕区域、禁渔区域。
在临时禁捕区域、禁渔区域,不得从事危害海塘工程施工安全的渔业生产、作业活动。
第二十条 (海塘绿化)
在海塘范围内的宜林地带,市或者区(县)水利局应当组织营造保护海塘的林木。
需要砍伐海塘林木的,应当经市或者区(县)水利局同意,并依法办理砍伐许可手续,完成规定的更新补种任务。
第二十一条 (日常检查和监督)
市水利局应当定期组织对全市海塘的防汛安全检查和监督。
区(县)水利局应当加强对本行政区域内海塘的日常防汛安全检查和监督。
任何单位或者个人不得妨碍或者阻挠市水利局或者区(县)水利局的防汛安全检查。
第二十二条 (行政处罚)
单位或者个人违反本办法规定的,由市水利局或者区(县)水利局责令其限期改正,并分别按照下列规定予以处罚:
(一)违反本办法第十五条第一款第(五)项规定的,可处以100元以上2000元以下的罚款;
(二)违反本办法第十条第一款,第十四条第(四)项,第十五条第一款第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(六)项、第(七)项,第十七条,第十九条第二款规定的,可处以100元以上1万元以下的罚款;
(三)违反本办法第十四条第(二)项、第(三)项、第(五)项、第(六)项、第(七)项,第十五条第一款第(一)项,第十六条, 第二十条第二款规定的,可处以1000元以上3万元以下的罚款;
(四)违反本办法第十四条第(一)项,第十五条第二款规定的,可处以1000元以上5万元以下的罚款。
对违反本办法的行为,法律、法规对实施处罚的部门另有规定的,从其规定。
第二十三条 (管理人员违法行为的追究)
海塘管理人员应当遵纪守法,秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 (复议和诉讼)
当事人对市水利局或者区(县)水利局作出的具体行政行为不服的,可以按照《行政复议条例》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十五条 (有关用语的含义)
本办法所称堤防构筑物,是指沿堤修筑的水闸、涵闸。
本办法所称护滩、保岸、促淤工程,是指沿堤修筑的丁坝、顺坝、勾坝和护坎。
第二十六条 (应用解释部门)
市水利局可以对本办法的具体应用问题进行解释。
第二十七条 (施行日期)
本办法自1999年2月1日起施行。1962年11月9日上海市人民委员会批准的《上海市海塘江堤养护管理暂行办法》同时废止。



1998年12月10日
不动产登记事项错误之救济渠道的思考

曲宇辉

《中华人民共和国物权法》第十九条规定,“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正”。“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿”。笔者在此就利害关系人认为不动产登记事项错误的救济渠道问题,谈些个人观点。
一、申请更正登记和异议登记是否利害关系人寻求救济的必经渠道
这里会有两种不同的观点:
A:是选择渠道。即利害关系人认为不动产登记事项错误的,可以按照《物权法》第十九条的规定申请更正登记和异议登记,也可以登记机关为被告(或被申请人)提起行政诉讼(或行政复议)。支撑这种观点的依据,一是《物权法》第十九条本身就使用了“可以”两字,即“可以”申请更正登记、异议登记,这种“可以”是一种法律“引导”而不是法律“限制”,利害关系人也可以选择直接提起行政诉讼(或行政复议);二是《行政诉讼法》、《行政复议法》和最高法的有关司法解释,登记机关的发证行为是可以直接提起行政诉讼(或行政复议)的具体行政行为。
B:是必经渠道。即利害关系人认为不动产登记事项错误的,如果寻求救济,则应当按照《物权法》第十九条的规定申请更正登记、异议登记,不能直接提起行政诉讼(或行政复议)。支撑这种观点的依据,一是根据《物权法》第一条“……保护权利人的物权,根据宪法,制定本法”的规定,对物权的保护措施,应由《物权法》来规定,而《物权法》第十九条规定的保护措施是“申请更正登记”、“申请异议登记”和起诉;二是根据《物权法》对不动产物权设立、变更、转让和消灭的规定,不动产登记不是行政审批,更不是行政许可。在我国的行政机关工作职能梳理中,不动产登记归类为“行政确认”,即国家确认权利人权利的一种方式,但不登记并不意味权利人会丧失权利或否定权利人的权利。《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”,已是很好的注解;三是不动产登记只是其物权发生效力,受到法律保护。未经登记的物权是否发生效力,是否受法律法律保护,则要区别情况:争议双方如果一方登记,另一方未登记,保护登记一方,但登记错误的除外,否则就不需要《物权法》第十九条,也没有本文所述救济渠道之争;双方均未登记,也不能都不保护。因此登记是一种权利公示,是对抗权的公示,并不是权利的最终裁定。
笔者同意“必经渠道”说。不动产物权作为一种民事权利,登记与否并不改变这种权利本身。作为“物权法定”,其救济渠道也应当是法定,即由《物权法》来规定。
从中国文字来说,“可以”是一种选择,但是一种有限或者说限制性选择,是从“可以”二字修饰的动宾结构中选择。法律条款中使用“可以”,一般是让人在“为”与“不为”之间选择。如行政处罚条款中常见的“可以并处罚款”,是作“罚款”或者“不罚款”解释,并不能有“不罚款,作其他处罚”的解释;再如“对行政处罚不服的,可以在60日内申请行政复议,也可以在3个月内向人民法院起诉”,是作60日内“申请复议”或者“不申请复议”,3个月内“起诉”或者“不起诉”解释;又如“土地使用权可以依法转让”,是作“依法转让”和“不转让”解释,并不能作“可以不依法转让”的解释。而将“可以”改为“应当”,则成为一种强制性的规定,如“应当并处罚款”,就必须并处罚款。但在很多情况下,“可以”改为“应当”不仅剥夺当事人了“不为”的权利,甚至会曲解立法意图,产生重大误解。如将前述“对行政处罚不服的……”改为“对行政处罚不服的,应当在60日内申请行政复议,或者在3个月内向人民法院起诉”,则变成“对行政处罚不服的”,必须“申请行政复议”或者必须“起诉”;将“土地使用权可以依法转让”改为“土地使用权应当依法转让”,虽然表达了“土地使用权转让,必须依法转让”的立法原意,但也会产生“土地使用权都要转让”的误解。
二、异议登记后的起诉以谁为被告
异议登记后的起诉,应以不动产登记簿记载的权利人为被告,而不应该以登记机关为被告。其理由,一是行政诉讼并不解决不动产权利的归属。不动产登记作为一种权利公示,登记机关并不是不动产权利的最终裁定者。从这个意义上看,异议登记后起诉登记机关,登记机关即使败诉,撤销了不动产登记簿和不动产权利证书,并不能就此认定原告取得了不动产权利。二是不动产权利的最终裁定者是人民法院。不动产权利的归属要依照民事法律来解决,原告要取得不动产权利,必然要依据《物权法》等民事法律,甚至通过民事诉讼方能取得。因此,行政诉讼是徒劳无功,浪费诉讼资源,浪费时间而已。
三、不动产登记机关避免不了被诉
不动产登记机关被诉有以下几种原因:一是登记程序违法,不动产登记簿记载的权利人、利害关系人有权起诉或者申请行政复议;二是收到“申请更正登记”后不作为,该征询不动产登记簿记载的权利人同意而不征询,或者有证据证明登记确有错误而不予以更正,不动产登记簿记载的权利人、利害关系人有权起诉或者申请行政复议;三是收到“申请异议登记”后置之不理,利害关系人有权起诉或者申请行政复议;四是因更正登记的行为被诉,不动产登记簿记载的权利人有权起诉或者申请行政复议。
以上仅为个人观点。也在此呼请立法机关、最高审判机关尽快出台相应的立法解释、司法解释。


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