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共同犯罪中受贿并触犯徇私渎职罪的罪责认定/夏祖悦

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 14:37:51  浏览:9626   来源:法律资料网
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【案情】
2005年7月,被告人屈某接受陈某、官某的请托,违规将罪犯赖某从广东某监狱调到湖南省某监狱服刑。赖某在岳阳监狱服刑期间,被告人屈某伙同刘某及周某、向某(均另案处理)除对赖某在劳动改造方面给予关照外,在屈某的默许下,周某又安排向某违规为赖某办理保外就医,向某通过送红包、给好处后,要求该监狱的医生龚某出具假病情检验报告,伪造了罪犯赖某患了尿毒症的危重病情,导致赖某被违规办理保外就医。期间,被告人屈某、刘某和周某、向某共从赖某之妻马某处接受好处费一百多万元。

【分歧】

第一种意见认为,被告人屈某只构成受贿罪,屈某没有实施徇私舞弊暂予监外执行的行为,不构成徇私舞弊暂予监外执行罪。

第二种意见认为,被告人屈某触犯数罪,是牵连犯,应择一重罪处罚,以受贿罪定罪量刑。

第三种意见认为,被告人屈某触犯数罪,应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行罪并罚。

【评析】

徇私动机的渎职犯罪,经常与受贿行为交织在一起。即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂,以此作为交换条件,利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。在具体的犯罪过程中虽然有多人受贿,有共同的犯罪动机和具体的犯罪意思联络,但在渎职犯罪行为中却往往由少数人具体操作。对该行为定罪时,均应当以受贿罪和徇私型渎职罪并罚。笔者同意第三种意见,理由如下。

(一)、被告人刘斌收入他人贿赂,对徇私舞弊暂予监外执行的犯罪事实知晓,并与其他共犯达成共识,形成默契,虽未具体实施徇私舞弊暂予监外执行的犯罪行为,仍然构成徇私舞弊暂予监外执行罪的共犯。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。对于在共同犯罪中只参与共谋而没有具体实施犯罪行为是否构成共犯,在我国刑法界争议,但主流观点明确认为:仅参与共谋而未参与实行行为的,仍旧构成共同犯罪。所谓共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议,可能是策划实施犯罪,也可能是商讨如何实施犯罪,或者二者兼而有之,可见共谋本身就是共同犯罪行为,所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行,应当认为构成共同犯罪。依据分工的不同,我国刑法理论将共同犯罪人划分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。而对于帮助犯的共谋行为往往是对已经具备犯罪意图的组织犯或实行犯承诺参与犯罪并对实行犯进行物理上加功或精神上的鼓励。其共谋的内容是对组织犯或实行犯承诺帮助实行犯提供物质便利或精神鼓励,当然,这种承诺的表现形式可以是明示的,也可以是默许或默认。

本案中被告人屈某明知其他同伙的犯罪意图,亦明知其他同伙将会为行贿人的不当利益徇私舞弊,违反国家法律,将不符合暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。仍然积极收受贿赂,对其他同伙人的行为表示默许,并提供公共权力上的便利和精神上的支持,对本案中徇私舞弊渎职行为的发生产生重大的推动作用。因此被告人曲某的行为是典型的共犯行为。应以徇私舞弊暂予监外执行的共犯论处。

(二)、被告人屈某应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行罪两罪并罚。

徇私作为渎职犯罪的一种常见动机,往往是与受贿紧密相连的,对于国家工作人员在犯渎职罪的同时又收受他人财物构成受贿罪,是否应当按牵连犯处罚?在司法实践中争议颇多。

刑法第三百九十九条第三款规定,对犯徇私枉法罪或枉法裁判罪同时又构成受贿罪的,应依据刑法处罚较重的规定定罪处罚,对刑法这一规定,在理论界和司法实践部门存在两种不同观点:

一种观点认为,刑法第三百九十九条第三款属于提示性规定,即在徇私枉法或枉法裁判与受贿之间出现牵连时,应按从一重罪处断原则处理。立法者是为了防止司法机关在实践操作中出现疏忽而作出这一规定,是对刑法理论关于牵连犯处理原则的一种重申,这并不排斥对其他渎职行为与受贿行为存在牵连时,同样也可以适用从一重罪处罚的原则。

另一种观点认为,该条款的规定是刑法对枉法行为与受贿行为存在牵连时在处罚方式上所作的特别规定,不具有普适性,对其他渎职行为和受贿行为发生牵连的情形,不能按从一重罪处罚的原则处理。

笔者认为,对渎职受贿行为除刑法第三百九十九条的特别规定以外,应当实行数罪并罚。理由如下:

1、是我国刑法罪刑法定原则的客观要求。依据该原则,对渎职受贿行为的处罚应当有明确的法律依据。而我国刑法对牵连犯及其处罚原则并未在法律上予以明确,因此对牵连犯从一重罪处断原则不能作为渎职受贿行为的处罚的法律依据,而数罪并罚才是我国刑法处理一人犯数罪的刑法依据。至于我国刑法第三百九十九条关于徇私枉法、枉法裁判罪与受贿罪存在牵连关系时从一重罪处断的规定,属于刑法的例外规定,无普遍适用的效力。有人认为该条属提示性规定,笔者认为,这是有失偏颇的,因为牵连犯不仅会出现在渎职罪中,在刑法分则其他章节的具体罪名中同样会涉及,那么刑法为何要单单在渎职罪的这一条中予以特别提示呢?况且如果对牵连犯适用从一重罪处断原则是普遍适用的原则,那么刑法何不如在总则中对此予以明确。在单个罪名中提示,不仅起不到提示作用,反而会引起诸多疑问,给执法者造成误导。

其实关于渎职受贿行为的处罚原则,在全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中已有规定,即:“因受贿进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”虽然这一单行刑法因刑法的修订而失效,但从中反映出我国立法机关对渎职受贿行为如何处理的立法意图是明确的。最高人民法院刑一庭在《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》中亦有类似的指导意见:受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的,同时符合两个罪的构成,应当认定为两罪,实行数罪并罚。

2、是司法实践的必然选择。笔者认为对渎职受贿行为适用从一重罪处断原则客观上会导致以下弊端:

其一,反面引导侦查。渎职和受贿是两个独立的犯罪行为,检察机关依法应当查清全部犯罪事实,但如果对渎职受贿行为,在处理时只追究一罪,那么对检察机关而言,查清在法律上不追究刑事责任的另一罪就没有实质上的法律意义,这必然导致办案经费不足的侦查部门在办案时只择一罪查处,而放弃对另一罪的侦查。

其二,逆向诱导罪犯。从犯罪人心态看,既然受贿后再触犯渎职罪无需承担法律责任,那么行为人在渎职的同时就可以肆意受贿。

综上所述,本案中被告人屈某在收受他人贿赂后,徇私舞弊,为不具备暂予监外执行条件的罪犯办理暂予监外执行手续,无视国家法律。不仅违反国家工作人员职务活动的廉洁性这一客体,同时也影响国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行两罪并罚。



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江西省人民政府关于修改《江西省公共安全技术防范管理规定》等9件省政府规章的决定

江西省人民政府


江西省人民政府关于修改《江西省公共安全技术防范管理规定》等9件省政府规章的决定


  根据国务院关于转变政府职能、改革行政审批制度的指示精神,省政府决定对《江西省公共安全技术防范管理规定》、《江西省民族工作办法》、《江西省宗教事务管理办法》、《江西省化学危险物品经营许可证管理办法》、《江西省重点工程建设施工招标投标管理暂行规定》、《江西省测绘成果管理实施办法》、《江西省外商投资企业用地管理办法》、《江西省水资源费征收管理办法》、《江西省工程建设施工招标投标管理办法》作如下修改。
  江西省公共安全技术防范管理规定
  一、第八条第一款修改为:“生产技防产品的单位,必须严格执行产品质量法律、法规的有关规定,保证产品质量符合国家有关标准,产品应当经法定检测机构进行检测或者鉴定。”
  二、第九条修改为:“生产技防产品的单位,必须具备下列条件:
  (一)具有相应的产品质量保证体系、批量生产能力和售后服务措施,开发、生产的产品符合行业产品发展规划要求;
  (二)产品符合国家现行标准的有关规定;
  (三)产品由设区市以上公安机关抽样,经法定的检测机构检验合格。”
  三、第十四条修改为:“技防工程按风险等级和投资额实行分级管理。公安部已发布风险等级和防护级别的,按公安部的规定执行;技防工程总投资额为人民币30万元以上的,由省以上公安机关管理;总投资额不满30万元的,由设区市公安机关管理;本省境内铁路技防工程管理,在省公安机关指导下,由南昌铁路公安机关负责实施。”
  四、第十五条修改为:“按规定需设技防工程的建设项目,在进行总体工程竣工验收时,必须有公安机关参加。技防工程经验收合格方可投入使用。”
  五、第十九条修改为:“生产、销售未经法定检测或者鉴定的技防产品的,责令其停止违法行为,有违法所得的,处其违法所得一倍以上三倍以下罚款,但最高不超过3万元。”
  六、删去第二十五条。
  江西省民族工作办法
  一、第三条修改为:“各级人民政府应当对本行政区域各民族人民进行爱国主义、社会主义和民族政策、民族团结的教育,不断巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系。”
  二、删去第十七条。
  三、第二十七条作为第二十六条,修改为:“县级以上人民政府应当采取调派、轮换办法,组织教师、医生、科技人员等到民族乡、村工作。
  到民族乡、村工作的中专及其以上学历的毕业生,其定级工资高定一档。在民族乡、村工作的国家工作人员(含聘用制人员),由当地县(市)人民政府给予适当补助。”
  四、第三十二条作为第三十一条,第一款修改为:“各级人民政府应当教育各民族公民相互尊重民族风俗习惯,对有关民族风俗、宗教信仰和民族感情方面的宣传、报道、文艺创作、电影电视摄制,由当地县级以上人民政府民族事务部门会同有关部门监督管理。”
  五、删去第三十九条。
  江西省宗教事务管理办法
  一、第四条修改为:“正常的宗教活动、依法登记的宗教团体、宗教教职人员、宗教活动场所和宗教院校的合法权益受法律保护。”
  二、第七条第一款修改为:“县级以上人民政府宗教事务部门是所在行政区域宗教事务的行政主管部门,负责执行宗教法律、法规、规章和政策,并接受上级人民政府宗教事务部门的指导和监督。”
  三、第八条修改为:“本办法所称宗教团体,是指依法成立的省佛教协会、省道教协会、省天主教爱国会、天主教江西教区、省天主教教务委员会、省基督教三自爱国运动委员会、省基督教协会、省伊斯兰教协会以及在设区市、县(市、区)依法成立的宗教团体。”
  四、第十三条修改为:“宗教团体与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区宗教团体开展友好交往,应遵循互不隶属、互不干涉、互相尊重的原则。”
  五、第十四条修改为:“本办法所指宗教教职人员,是指佛教的比丘、比丘尼,道教的道士、道姑,天主教的主教、神甫、修士、修女,基督教的主教、牧师、教师、长老、传道,伊斯兰教的阿訇、伊玛目。”
  六、第十五条修改为:“宗教教职人员的身份,由省或省以上有关宗教团体按照宗教规定程序认定或解除,并报省宗教事务部门备案。”
  七、第二十六条修改为:“在宗教活动场所内拍摄电影、电视剧和电视专题片,应当征得宗教活动场所管理组织同意,并报设区市人民政府宗教事务部门批准,属于文物保护单位的,还应当报省文物行政管理部门批准。”
  八、第五十九条修改为:“侨居国外的中国公民和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的居民,在本省进行宗教活动,按照本办法执行。”
  九、删去第六十条。
  江西省化学危险物品经营许可证管理办法
  一、第五条修改为:“省商业主管部门负责全省经营许可证的管理;设区市商业主管部门负责本行政区域内经营许可证的颁发和管理;县(市、区)商业主管部门负责本行政区域内经营许可证的管理。”
  二、第七条修改为:“申领、发放许可证按下列规定办理:
  (一)经营化学危险物品的单位和个人申领经营许可证的,应当填写经营许可证申请表,凭依法取得的《易燃易爆化学物品消防安全许可证》一并报所在地县(市、区)商业主管部门审查。
  (二)县(市、区)商业主管部门应当在收到经营许可证申请表及《易燃易爆化学物品消防安全许可证》之日起15日内,会同与经营品种相关的部门进行现场审查,对符合经营条件的,在其申请表上签署意见,并于15日内上报设区市商业主管部门;对不符合经营条件的,作出书面答复并说明理由。
  (三)设区市商业主管部门应当在收到经营许可证申请表及《易燃易爆化学物品消防安全许可证》之日起15日内进行审核,对符合经营条件的,发给经营许可证;对不符合经营条件的,作出书面答复并说明理由。”
  江西省重点工程建设施工招标投标管理暂行规定
  一、第二条修改为:“本规定所称的省重点工程,是指经省人民政府批准,由省发展计划委员会下达的对全省国民经济和社会发展有重大影响的工程。”
  二、第三条修改为:“省重点工程办公室(以下简称省重点办)负责管理并会同有关部门组织、指导全省的重点工程建设施工招标投标工作。”
  三、第七条修改为:“工程招标采用公开招标(竞争性招标,下同)或者邀请招标(有限竞争性招标,下同)两种方式。
  参加邀请招标的投标人不得少于3人。”
  四、第八条修改为:“项目拟采取邀请招标方式的,项目法人(建设单位,下同)应当在制定招标工作方案20日之前向省重点办报送邀请招标书面申请。 省重点办提出初审意见后,报省人民政府批准。”
  五、第十五条第(一)项修改为:“制定招标工作方案”。
  六、第十六条第二款修改为:“邀请招标必须向有资格的投标人发出投标邀请书。”
  七、第三十条修改为:“建设工程的开标由建设项目法人、招标代理人主持,邀请投资方、投标人、项目主管部门和其他有关单位代表参加。 开标应当按照招标文件规定的时间、地点和程序以公开的方式进行。”
  八、第三十一条修改为:“评标委员会负责评标。
  评标委员会由项目法人负责组建。
  评标委员会成员名单一般应于开标前确定。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
  评标委员会由项目法人或者其委托的招标代理人的代表,以及受聘的经济、技术和法律方面的专家组成,其总人数应为7人以上单数, 其中受聘的专家不得少于三分之二。
  评标委员会的组成人员不得泄露与评标有关的数据、资料和其他情况。
  与投标单位有利害关系的人员不得进入评标委员会。”
  九、第三十六条修改为:“项目法人应当从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并应当自确定中标人之日起15日内,向省重点办和项目主管部门提交招标投标情况的书面报告。”
  十、第三十九条第一款修改为:“项目法人与中标人应当在《中标通知书》发出后30日内按照合同规范文本签订书面合同。”
  江西省测绘成果管理实施办法
  一、第一条修改为:“根据《中华人民共和国测绘法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。”
  二、第二条修改为:“凡在本省境内进行测绘活动及管理、使用测绘成果的部门和单位应当遵守本办法。”
  三、第三条第一款修改为:“本办法所称测绘成果,除《中华人民共和国测绘成果管理规定》(以下简称《规定》)第二条所列外,还包括在陆地(含江河、湖泊)和空间测绘完成的下列基础测绘成果及专业测绘成果:
  (一)各种类型的地图集(册); ……。”
  四、第四条第二款修改为:“市、县人民政府管理测绘工作的部门负责本行政区域内测绘成果的管理和监督工作。”
  五、第五条第一款修改为:“县级以上人民政府有关部门及中央驻省单位完成的基础测绘成果,以及有关专业测绘成果,必须依照下列规定,按年度向省测绘主管部门汇交:
  (一)按国家技术标准测制的天文测量、大地测量、卫星大地测量、重力测量成果目录及副本(一式一份);
  (二)具有稳固地面标志的全球定位测量(GPS)、多普勒定位测量、 卫星激光测距等空间大地测量的测量成果、布网图、技术总结和验收报告的目录及副本;
  (三)用于测制1∶500—1∶25000比例尺地形图、地籍图的各种航空摄影底片目录及航摄鉴定表、航片索引图的复印件(一式一份);
  (四)正式印制的省境专题地图及普通地图、地图集的图件(一式两份);
  (五)控制面积大于十平方公里的五秒级以上(含五秒级)城市控制测量及其他工程控制测量成果的目录及副本(一式一份);
  (六)下列测绘成果按年度汇交目录及接图表(一式一份)外,图件的复印件(一式一份)可推迟半年汇交:
  1∶500比例尺地形图面积一平方公里以上;
  1∶1000比例尺地形图面积四平方公里以上;
  1∶2000比例尺地形图面积十平方公里以上;
  1∶5000比例尺地形图面积廿五平方公里以上;
  1∶10000—1∶25000比例尺地形图、影像图。
  (七)地籍图的目录及接图表(一式一份)。”
  六、删去第六条第(四)项。
  七、第九条第一款修改为:“保密测绘成果已失去使用价值(陈旧过时,破损)需销毁的,应当经测绘成果使用单位的县级以上主管部门负责人批准,严格进行登记、造册和监销。”
  八、第二十条修改为:“违反本办法第五条的部门和单位,由省测绘主管部门责令改正。拒不改正的,给予通报批评,并酌情限制其测绘活动和停止供应国家基础测绘成果。该部门和单位或其上级主管机关应当给予有关人员行政处分。”
  九、本办法中“省测绘局”一律改为“省测绘主管部门。”
  江西省外商投资企业用地管理办法
  一、第六条修改为:“经市、县人民政府批准,土地管理部门可以按规划分批次办理征用土地手续,保证和满足外商投资企业及时用地。”
  二、第八条修改为:“外商投资企业用地的批准手续,由县级以上人民政府办理。”
  三、删去第十条第三款。
  四、第十二条第二款修改为:“出让金由土地管理部门收取,其具体数额由所在地县级以上人民政府根据投资项目的具体情况和具有相应资格的地价评估机构出具的地价评估结果进行确定,但一般不低于征地、拆迁安置费以及为企业配套的公用设施费之和。”
  五、第十五条修改为:“外商投资企业需要改变土地用途的,应当到市、县土地管理部门办理变更用地手续并报原批准用地的人民政府备案。”
  六、第十六条修改为:“外商投资企业使用国有土地,还应当按每年每平方米0.1~12元的标准向办理用地手续的县级以上人民政府逐年缴纳土地使用费。
  土地使用费的具体标准,由当地价格、财政、土地管理部门根据不同地段、不同用途确定,报同级人民政府批准。”
  七、第二十二条修改为:“外商投资企业下列用地,除享有国家规定的优惠外,还给予特别优惠:
  (一)需要征用集体土地用于农、林、牧、渔业开发的,可按当地征地费标准的下限支付征地费用;
  (二)治理荒山、荒坡、荒地和荒水项目以及水土保持项目的,免缴土地使用费等土地规费;……。”
  八、第二十六条修改为:“对外商投资企业按法定程序提出的用地、续延用地、变更用地、临时用地、预约用地、过户登记以及其他有关用地的申请,县级以上人民政府及其有关部门均应当在收文后10日以内办理完毕或者作出不能办理的答复。”
  九、删去第二十七条。
  十、第二十八条作为第二十七条,修改为:“除法律、法规另有规定外,外商投资企业违反本办法规定,由土地管理部门按下列规定给予处罚:
  (一)未经批准或者采取欺骗手段骗取批准或者超过批准用地的数量,非法占用土地的,依照《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的有关规定处罚。
  (二)不按土地使用合同规定的用途、范围使用土地的,责令其限期改正,拒不改正的,无偿收回其土地使用权。
  (三)在用地中造成土地破坏的,依照国务院《土地复垦规定》中有关规定处理。
  (四)……
  (五)……。”
  十一、第三十一条作为第三十条,第一款修改为:“本办法施行前举办的外商投资企业,未办理用地手续的,应当自本办法施行之日起6个月内补办用地手续,违者,按本办法第二十七条的规定予以处罚。”
  十二、删去第三十四条。
  江西省水资源费征收管理办法
  一、第二条修改为:“凡在本省行政区域内直接从地下、江河、湖泊取水的单位和个人(以下简称取水户),必须依照本办法交纳水资源费。”
  二、第四条修改为:“困难企业可以按月减免水资源费。困难企业的认定标准,由省水行政、财政、经济贸易主管部门另行规定。”
  三、第六条第二款修改为:“省、设区市、县(市、区)水行政主管部门按审批、发放取水许可证的权限征收水资源费。本省行政区域内的取水属国务院水行政主管部门发放取水许可证的,省水行政主管部门可以接受国务院水行政主管部门的委托,按本办法的规定征收水资源费。”
  四、删去第七条。
  五、第十一条作为第十条,修改为:“县(市、区)水行政主管部门征收的水资源费,10%上交设区市水行政主管部门,90%自留;设区市水行政主管部门直接征收的水资源费,10%上交省水行政主管部门,90%自留。”
  六、删去第十九条。
  江西省工程建设施工招标投标管理办法
  一、删去第二条中“(包括行政公署,下同)”。
  二、删去第六条第二项。
  三、第七条中“地(市)”修改为“设区市”。
  四、第十五条修改为:“招标文件一经发出,招标单位不得擅自变更内容或者增加附加条件,确需变更或者补充的,应当在投标截止日期7天前以书面形式通知到所有投标单位。”
  五、删去第十六条。
  《江西省公共安全技术防范管理规定》等9件省政府规章根据本决定修改, 并对条文序号作相应调整。
  本决定自公布之日起施行。


继续盘问、留置制度刍议

刘辉


一九九五年二月二十八日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议审议通过的《中华人民共和国人民警察法》规定公安机关为维护社会治安秩序,有权对符合法定条件的有违法犯罪嫌疑的人员行使继续盘问权、留置权。按照《人民警察法》第9条的规定,公安机关的人民警察在维护社会治安秩序时对于经当场盘问仍然不能证实或排除被当场盘问人的违法犯罪嫌疑,同时符合规定的四种条件时,将被当场盘问人带至公安机关,经该公安机关负责人批准,将被当场盘问人留置在公安机关,以保证继续盘问的顺利进行。留置盘问权主要包括两方面的内容。一方面是公安机关的人民警察经该公安机关负责人批准,有权对有违法犯罪嫌疑的人予以扣留,另一方面是公安机关的人民警察对被留置人继续进行盘问调查。公安机关行使继续盘问和留置权必须遵循如下程序:{一}公安机关人民警察在执行追捕逃犯,调查案件,巡逻执勤,维护公共场所治安秩序,现场调查等职务活动中,发现有形迹可疑,有违法犯罪嫌疑的人员;(二)经出示表明自己人民警察身份的工作证件,对发现的嫌疑对象进行当场盘问;(三)经当场盘问,仍不能证实或排除嫌疑对象的违法犯罪嫌疑,同时符合《人民警察法》规定的四种条件时,将嫌疑对象带至公安机关,经该公安机关负责人批准,对嫌疑对象予以留置、继续盘问。继续盘问和留置制度的实施,对于公安机关打击犯罪,维护社会治安秩序提供了重要的法律支持和制度保障。但在《人民警察法》的实施过程中,超范围留置,随意留置现象层出不穷,个别公安机关甚至把留置作为一种扣押“人质”的手段,严重侵犯了公民的人身自由权利。同时,随着公民依法维权的意识不断增强,继续盘问和留置制度中存在的问题,又常常将公安机关及其人民警察置于非常不利的位置。在当前贯彻“三个代表”重要方针和依法治国方略深入人心之际,为切实保护公民的合法权益不受侵犯,有必要对《人民警察法》规定的继续盘问和留置制度中存在的法律问题进行深入探讨,以便更好地打击犯罪,保护人民。因此,笔者以为,由于《人民警察法》第九条规定了继续盘问和留置制度,这在客观上就产生了一系列的法律事实和法律后果,再加之在实际执法中一些不规范的行为,更加引起了人们对继续盘问制度所产生的法律后果的关切,对于继续盘问和留置制度在法律性质、法律后果、救济制度、适用对象、法律程序等方面的问题值得进行深入探讨。
需要说明的是,本文在对继续盘问和留置制度进行讨论时,力图站在既保护公民的合法权利、规范公安机关依法行政,又适合我国国情、有利于公安机关打击犯罪、保护人民的角度。
一、 继续盘问和留置的法律性质
继续盘问和留置制度是由《人民警察法》第9条规定的。公安部在随后发布的《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》中又特别规定:“经县级以上公安机关批准,公安派出所,城市公安分局和县(市)公安局可以设留置室”。据此,有人就理解为在事实上就形成继续盘问和留置制度的实际内容为:被盘问人经该公安机关批准继续盘问后,即被留置于留置室,以便继续盘问。在留置室的设置中,公安部规定,留置室必须具备“安全、卫生、通风、采光”等基本条件。正是出于安全考虑,留置室一般都是“铁门、铁窗、铁锁”。很明显,对于公民和社会而言,继续盘问和留置的现实意义就是公安机关以限制人身自由为手段对被继续盘问人进行留置以以保证继续盘问得以顺利进行的一种强制性法律措施。于是,他们就提出这种强制措施是行政强制措施还是刑事强制措施的问题?
在回答这个问题之前,特别需要引起注意的是,《人民警察法》并没有明确规定继续盘问等同于留置,也没有对继续盘问和留置的法律含义予以明确,同时也没有规定对继续盘问人必须采取留置手段。当然,《人民警察法》在这发面做了模糊处理,具体原因在此暂不讨论。依笔者理解,继续盘问和留置是两种不同性质的法律行为。继续盘问是一种警察调查权(中国人民公安大学教授余凌云在《警察调查权之法律控制》一文中就明确指出继续盘问制度是警察调查权),留置是一种行政强制措施。
继续盘问既然是一种调查权,那么,被调查对象既可能是自愿配合调查,也可能是被强制接受调查。也就是行政法学上的任意性调查和强制性调查。任意调查,是运用最为广泛的一种调查方法,指纯粹依赖被调查人协助和同意而进行的调查;强制性调查即是指依赖强制性手段迫使被调查人接受调查。表面上看,好像继续盘问是强制调查,但如前所述,《人民警察法》并未规定对被继续盘问人必须留置,那么也就可以理解为如果被继续盘问人自愿接受公安民警继续盘问,那么,继续盘问就是一种任意性调查;反之,只有当被继续盘问人拒绝配合公安民警继续盘问时,继续盘问才会是一种强制性调查。
当前的一种通行的观念是把留置与继续盘问相等同,这于公安机关依法执行职务是极为不利的。因为留置作为一种行政强制措施,将会引起一系列的法律后果,这在后面再讨论。我们先来看看为什么说留置是一种行政强制措施。
关于对留置的法律性质的认定,《人民警察法》没有作处明确的规定,对于其法律性质的认识,应当说是走过一段曲折的道路。最初就有人不承认留置是一项行政强制措施,而认为是一项刑事强制措施。
我们知道,刑事强制措施来源于《刑事诉讼法》的明确规定。根据《刑事诉讼法》第六章的有关规定,刑事强制措施只有如下五种:拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。很显然,留置盘问措施不是刑事强制措施。
根据《人民警察法》第6条的规定,公安机关具有双重职能,一是刑事侦查职能,即公安机关有权对其发现的犯罪事实立案并采取侦查所需的法律措施;二是行政管理职能。公安机关行使继续盘问和留置权是一种行政行为,这一点在理论上应当没有分歧。1997年公安部在下发给各公安机关的《公安机关人民警察基本系质考试复习题要》(公安部政治部编)一书中给留置所下的定义是:“留置是指公安机关为维护社会治安秩序,在一定时间内对被盘问人依法进行继续盘问的一种治安行政措施。”这里我们注意到,公安部政治部在定义中并未使用“强制”二字 。那么,留置盘问究竟是不是一种行政强制措施?
行政法学上给行政强制措施的定义是:“行政强制措施,系指国家行政机关为维护和实施行政管理秩序,预防和制止社会危害事件与违法行为的发生与存在,依照法律法规的规定,针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为、及财产进行临时性约束或处置的限权性强制措施行为”。行政强制措施作为一种独立的具体行政行为,又作为行政强制行为的一个构成要件,具有下列法律特征:1、强制性。它意味着当行政机关实施强制措施时,对象人具有隐忍的义务,否则要承担法律后果;2、非处分性。它一般是限制权利,而不是处分权利;3、临时性。强制措施都是一种中间行为,而不是最终行为;4、实力性。以作为物理性的动作为特征,如对人身的约束。仔细分析一下,留置的特征与行政强制措施的特征完全吻合。1、强制性。它是不以被盘问人的意志为转移的;2、非处分性。《人民警察法》第9条明确规定:“经继续盘问,公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其它强制措施的,应当在前款规定的期间作出决定;在前款规定的期间不能作出上述决定的,应当立即释放被盘问人。”由此可见,留置具有非处分性;3、临时性。留置的时间一般为24小时,最长不超过48小时。可见,它只是一种临时性限制人身自由措施;4、实力性。留置措施是由公安机关负责实施,被留置盘问人在留置期间人身失去自由。
很显然,从理论上来讲,留置是一种行政强制措施。
近几年来,公安部在一些规范性文件中已经明确承认留置是一项限制人身自由的强制措施,如1998年10月13日公安部批复给北京市公安局的《关于盘问留置时间可否折抵劳动教养期限的批复》(公复字[1998]4号)中就明确指出“在办理劳动教养时,对被劳动教养人采取留置等限制人身自由的强制措施先期羁押的,其被羁押时间应当折抵劳动教养时间。”
在司法实践上,近年来已经有一些公民对公安机关的留置决定提起行政诉讼,得到了法院的支持。
1999年4月,湖北省鄂州市农民刘祥安因涉嫌盗窃同村村民的珍珠蚌被鄂州市梁子湖区公安分局留置盘问,后因证据不足释放。此后,刘祥安状告该分局非法限制其人身自由。当地两级法院都认为梁子湖区公安分局留置刘祥安的行为是一项行政强制措施,刘祥安有权对公安机关提出起诉。后来经鄂州市中级人民法院裁定,以梁子湖区公安分局违反法定程序为由,判决撤销了该分局对刘祥安的留置决定。
承认留置是一项强制措施,既是法学理论的胜利,也是我国依法治国方略和三个代表重要理论深入人心的必然结果。然而,留置作为一项行政强制措施,就必然会产生一定得法律后果。
二、 留置的法律后果
1、被留置人有寻求法律救济的权利。我国公民的人身自由受我国宪法和法律的保护,对违法限制公民人身自由的行为,公民有权寻求法律救济。我国宪法第41条规定,公民“有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利,”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权列利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”公民不服留置盘问决定可以要求行政复议或提起行政诉讼,对于因错误留置而遭受人身和财产损失的,有获得国家赔偿的权利。
《行政复议条例》第9条规定:“公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服,可以向行政机关申请复议。…(二)对被限制人身自由或者财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;…”;《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼;…(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;…”;《国家赔偿法》第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利;(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;…”。上述法律规定充分说明,被留置盘问人对错误的留置决定有申请行政复议,提起行政诉讼和获得国家赔偿的权利。
同时,被留置人还应当享有知情权,申辩权,以及获得法律帮助权。如聘请律师提供法律咨询。
2、留置时间可以折抵其他处罚。《人民警察法》对于留置盘问时间可否折抵其他处罚(比如治安拘留、劳动教养或刑期)只字未提,而公安部又前后作出了两个自相矛盾的解释。公安部《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》中规定:“对被盘问人依法采取刑事拘留或者治安拘留的,其留置时间不予折抵”。而其1998年10月13日批复给北京市公安局《关于盘问留置时间可否折抵劳动教养期限的批复》(公复字 [1998]4号)中明确指出:“在办理劳动教养案件时,对被劳动教养人采取留置等限制人身自由的强制措施先期羁押的,其被羁押的时间应当折抵劳动教养时间。羁押一日折抵劳动教养一日。”虽然现阶段法律规定还有矛盾之处,但应当看到的是,法律发展的趋势是承认留置是一种限制人身自由的强制措施,并逐步承认留置时间可以折抵其他处罚。
3、违法留置将可能承当非法拘禁的法律后果。公安机关人民警察违法留置是否构成非法拘禁罪?这是一个值得探讨的问题。在司法实践中已经出现这类问题。2001年某铁路派出所副所长就因违法留置被某铁路运输检察院以涉嫌非法拘禁罪提起公诉,某铁路运输法院一审判处罪名成立,应当承担刑事责任。后虽被二审法院改判无罪,但认定某副所长存在执法过错,并向某铁路公安处发出了司法建议书。
从上面的论述中可以看出,留置作为一种行政强制措施,将会产生一系列的法律后果。现在再回到前面讲的另外一个问题:为什么不能将继续盘问等同于留置?正是因为留置有可能引起行政复议、行政诉讼和国家赔偿,最不利的后果还会涉嫌非法拘禁。如果将继续盘问等同于留置,势必让继续盘问承当与留置一样的法律后果。前面已经说过,继续盘问是公安机关应用得最为广泛的一种调查手段,在公安机关的日常工作中也占有十分重要的地位。如果让一种调查手段也与一项行政强制措施承当同样的法律后果,那么将极其不利于公安机关日常工作的开展,也就违背了立法的本意。
要保证留置措施不被错用、滥用,正确区分合法留置和非法留置,保障公民权利(当然包括人民警察)的合法权利不受侵犯,必须以对留置对象明确的法律规定和规范的操作程序作保障。
三、 留置的对象
《人民警察法》在对留置对象的表述上含糊其辞,造成理解上的不一致。《人民警察法》第9条对留置盘问对象表述为“有违法犯罪嫌疑”的人员,正是这一句模棱两可的话,造成了实际执行中各种不同的理解。有人认为留置对象为两类人:违法行为人和犯罪嫌疑人;有人认为除了前两种人以外,还应包括那种处于不确定状态的有违法犯罪可能性的人,有人理解为留置盘问对象不应当包括治安案件当事人和已被刑事立案的犯罪嫌疑人。笔者以为治安案件当事人和已被刑事立案的犯罪嫌疑人是否适用留置盘问措施要具体问题具体分析。
《治安管理处罚条例》(下称《条例》)第34条已对违反治安管理人的处罚程序作出了明确规定:除当场处罚外,一般遵循传唤(必要时可强制传唤),讯问(对情况复杂,依照《条例》适用拘留处罚的治安管理人讯问查证的时间不超过24小时),裁决、执行。需要特别指出的是,对于受拘留处罚的,只需限定其在一定时间内到指定拘留所接受处罚即可。只有抗拒执行的,才需要强制执行(《条例》第35条)。
但是,在实际操作中,一个案件究竟是刑事案件还是治安案件又难以在短时间内作出判断。因此,《治安管理处罚条例》第34条规定的查处治安案件的程序在实际工作中又缺乏可操作性。笔者以为,在未判明一项违法行为是否构成治安案件之前,应该适用《人民警察法》第九条的规定,对嫌疑对象予以留置。对于明显是治安案件的当事人则不应当留置。对一时难以作出判断是否是治安案件的嫌疑人,在被留置后查明是治安案件的,应当立即解除留置,适用《条例》的规定。
对于已被刑事立案的犯罪嫌疑人,《刑事诉讼法》已经作出了系统完整的规定,只要符合拘留逮捕条件的,可以直接拘留、逮捕;对于不需要拘留、逮捕的,可以使用《传唤通知书》进行传唤或使用《拘传证》予以拘传,而没有必要把留置作为采取刑事强制措施的前置手段。
随着经济的发展,人口流动越来越频繁,犯罪分子常常是甲地作案乙地被抓获。对于乙地公安机关来说,除非是应甲地公安机关的要求予以协助,否则,要求乙地公安机关对已被刑事立案的犯罪嫌疑人不经留置就直接采取刑事强制措施是不现实的。但是应有例外。
当前网上追逃为公安机关的追逃破案发挥了不可替代的作用。一些公安机关经常在公共场所以核对身份证的方法进行网上比对,对于用这种方法查获的犯罪嫌疑人,应不适用留置措施。因为公安部网上在逃人员是各地办案机关在侦查破案中查明的有证据证明实施了应当受刑事处罚的犯罪行为而未被办案机关抓获的人员,其实际身份就相当于通缉令通缉的在逃犯罪嫌疑人。对于经当场盘问已被核实身份的,就不应当留置而应当采取刑事强制措施。
另外,对于投案自首的犯罪嫌疑人也不宜采取留置措施。
其实,从立法本意上来说,留置措施应当是介于治安传唤和刑事强制措施之间的一种中间手段。只有在程序上既不能按照《条例》对嫌疑对象予以治安传唤,又未进入刑事诉讼程序,不能对嫌疑对象采取刑事强制措施时才适用,依照《人民警察法》第8条规定的除外。这是从对继续盘问制度产生的历史条件、《人民警察法》的条文分析去推知立法本意所得处的结论。
1954年由国务院颁布施行的《人民警察条例》中并没有关于盘问的规定,直到1986年7月1日公安部发布的《关于组建城市治安巡逻网的意见》才首次规定公安机关的人民警察在巡逻执勤中有权对有违法犯罪嫌疑的人行使当场盘问权。1994年2月24日公安部发布的《城市人民警察巡逻规定》和同年8月24日公安部发布的《关于强化枪支弹药管理的通知》对当场盘问作了更加明确的规定。《城市人民警察巡逻规定》 第五条规定:“ 人民警察在巡逻执勤中依法行使以下权力: (一)盘查有违法犯罪嫌疑人的人员,检查涉嫌车辆、物品;---”这些规章的发布 ,对于公安机关依法行使权力,及时发现犯罪嫌疑人、制止犯罪,发挥了重要的作用。1995年的《人民警察法》第9条规定的继续盘问和留置措施只不过是对此项权力做了进一步的确认和规范。继续盘问是当场盘问的延续,留置是保证继续盘问顺利进行的一种强制手段。公安机关巡逻执勤很明显有别于刑事侦查和查处治安案件。
从《人民警察法》第六条第(一)(二)项的比较中可以看出,侦查违法犯罪活动与维护社会治安秩序应该是有区别。在同一部法律中,关于“维护社会治安秩序”所表达的含义应该是相同的。
看一个嫌疑对象是适用留置措施,关键是看他的违法犯罪嫌疑和危害后果是否有证据予以证明。如果有证据予以证明的,则不适用留置措施,反之则适用。
另外,《人民警察法》规定的“被指控有犯罪行为的”值得商榷。因为他没有明确规定指控的主体。改为“被扭送”可能更加明确,更具有可操作性。
四、留置的程序规定
(一)、当前留置程序的反思。
1、没有专门规定留置的审批程序。在《人民警察法》第九条中只规定了公安民警办理继续盘问所必须遵循的程序,对于留置所必须遵循的程序只字未提。应该说这不是立法的疏忽,而是鉴于立法时的实际情况有意模糊了留置的行政强制措施的性质。
2、缺泛必要得法律文书,容易导致留置权的滥用,不利于被留置人维护自身的合法权益。虽然公安部在《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》中规定了审批时必须填写《继续盘问(留置)审批表》或《延长继续盘问(留置)审批表》,但这些审批表只不过是公安机关内部审批性文书,对外缺乏统一制作的有法律效力的法律文书。在查处治安案件的过程中,对违反治安管理人进行传唤有《传唤证》,对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人有《传唤通知书》,对于需要拘传的有《拘传证》,而且这些措施的最长时间都较留置时间要短。使用《传唤通知书》传唤和《拘传证》拘传最长时间都为12小时,使用《传唤证》传唤最长时间为24小时,而留置盘问最长时间可达48小时。《传唤证》适用的对象为违反治安管理的人,《传唤通知书》和《拘传证》适用于已被刑事立案的犯罪嫌疑人,而留置的对象为被公安机关的人民警察怀疑有违法犯罪可能性的人。这些人是否是违反治安管理人或犯罪嫌疑人都未知,有些人可能只是由于性格上的某些怪僻或生活中的某种挫折而做出有违常态的言行而被公安机关的人民警察凭经验怀疑有违法犯罪嫌疑。由此可见,在适用留置措施时,有必要使用有法律效力的法律文书,以实现程序上的公正。同时使用必要的法律文书,有利于克服公安机关的“赖帐”现象。当前有一些公安机关留置人时不办手续,有人告状时要么补办手续要么不承认是留置。
3、公安部将留置的审批手续等同于继续盘问,造成审批手续法律上规定的不一致性,为留置制度的滥用埋下了伏笔。按照现有的法律规定,除了治安传唤由派出所长批准外,刑事传唤、拘传都需要县级以上公安机关负责人批准。而这些措施的最长时间都较留置时间短,而留置却较这些措施更方便。也难怪有学者说留置成了第六种刑事强制措施,相反,刑事传唤和拘传在事实上又被废止。
(二)留置程序的重构
1、明确规定留置由派出所负责人审批。这样有利于公安工作的开展。同时改革刑事传唤的审批手续,改为刑事传唤由派出所负责人审批,这样改同现在的刑侦改革也是吻合的,现阶段除了大案要案外,派出所几乎可以侦查其他的一切案件。将刑事传唤权下放,既有利于民警办案,又可以杜绝留置权被滥用。

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