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公司登记效力的价值及其构造/张雅光

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 23:44:14  浏览:8320   来源:法律资料网
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张雅光 吉林省委党校 , 王妍 黑龙江大学法学院 教授




关键词: 公司登记效力/交易风险分配/对抗力/公信力
内容提要: 我国的公司登记条件和程序较为严格,公司登记的效力被严重忽视和淡化,这样一种可以说是畸形的公司登记制度,反映出计划经济条件下公司登记领域以公权力为中心的经济管理色彩。条件和程序反映出的是市场准入问题,效力解决的是相关市场主体的法律关系及权利义务问题,一个注重的是公法秩序,一个体恤的是私法关系;前者反映的是公权力如何运用,后者反映的是私法秩序和私人权利如何保护。在市场经济条件下,应该淡化和简化公司登记的条件和程序,去除其公法色彩,强化和完善公司登记的效力。


  公司登记效力问题是公司登记中与私人权利或交易安全关系最为直接、最为密切的一个问题,长期以来在理论界盛传的“私法公法化”在商法中的表现主要是“公司登记”,使公司登记过多地具有了公法色彩,也使得公司登记保护私人权利的功能被淡化甚至遗忘。市场经济条件下,公司登记立法必须对公司登记效力作出明确规定,否则,公司登记的私权保护功能无法得到彰显。

  一、公司登记效力所蕴含的法律意义

  登记的效力是指登记对相关主体的法律约束力。公司登记效力具有多重内容,表现在多个方面。关于公司登记效力的划分,在法学界,可谓五花八门。[1]在应否登记方面体现为登记要件主义和登记对抗主义;在登记后表现为是否具有对抗力和公信力。登记要件主义,是指某些事项非经登记不产生法律上的效果,换言之,这些事项,登记即生效,不登记不生效;登记对抗主义亦称登记公示主义,是指某些事项不经登记也会产生法律上的效果,仅仅是由于没有登记不能对抗善意第三人。对抗效力,是指公司登记事项一经公告,任何第三人不可以不知道该事项为由主张权利。“所谓对抗力者,即指对于某种权利之内容,得向特定人或不特定人有法律上主张之效力也。”[2]公信效力,亦称公信原则,是指企业登记及公告仅依其登记及公告的内容赋予法律上的公信力,即使该内容有瑕疵,法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。[3]

  公司登记效力既是一个实际问题,又是一个具有浓厚理论色彩的问题,公司登记效力的规定,是一个国家在法律上对私人关系作出利益平衡的一种安排,可以说,公司登记效力问题完全是一个对交易风险如何作出分配以平衡私人利益的问题。

  (一)公司登记效力与交易风险分配

  公司登记效力的规定是法律在当事人之间重新分配风险的一种规定,公司登记效力对于风险的重新分配主要有以下几个方面的特点和考量:

  第一,在公司登记领域,无论实行形式审查还是实行实质审查,登记事项的真实与否,对于第三人来讲都存在着一定的风险,由于国家权力深入到了公司登记领域,因此,对于该领域交易风险的分配就不能完全交由私法自治,而是国家通过公司登记法对不同利益的考量重新作出分配。

  第二,公司登记效力关系到登记申请人和登记信息使用人的权利保护,由于登记申请人与登记信息使用人在公司登记中所扮演的角色不同,因此,法律给出的对待也有所不同。这在某种程度上涉及到正义问题,法律是以实现正义为己任的,实现正义的方式有多种,通过法律所具有的强制性来分配风险是实现正义的手段之一。

  第三,不同的风险分配主要取决于对不同价值的取舍和所处时代的经济社会状况,不同的风险分配也会产生不同的社会效果。公司登记的效力是以法律的形式强行在当事人之间分配风险而忽略当事人的主观过错的一种制度。不考虑主观过错而强制分配交易风险与传统的、通过过错来分担民事责任的分配机制在所遵循的理念上完全不同,它包含了除保护当事人的利益以外的更多的社会意义,有更多的当事人利益以外的考量因素。

  在公司登记中,如果风险由登记申请人承担,则意味着法律在此要保护登记信息使用人的利益,而对登记信息使用人利益的保护,实际上是对交易安全的保护;如果风险分配给登记信息使用人,则意味着对履行登记义务的登记申请人给予保护,而对履行登记义务的登记申请人给予保护实际上是对践行公司登记制度的一种鼓励。由此可见,公司登记对抗力与公信力的制度设计,并非仅仅是在登记申请人和登记信息使用人之间个别利益简单比较与权衡基础上做出的选择,而是考虑到了更多社会、经济等因素,将社会整体交易安全作为其终极目标,正义在此得以实现。

  (二)公司登记对抗效力所体现出的交易风险分配

  公司登记对抗效力在形式上表现在两个方面:一是在主体方面,登记申请人以已登记对抗第三人;二是在客体方面,已登记事项在法律上能够对抗未登记事项。

  其在主体方面的表现可以进一步重申为:如果应该登记事项已经登记,那么,在一般情况下,第三人不得以不知道为由进行抗辩,换句话说,无论第三人是否已经知晓登记事项,在法律上都推定为其应当知晓,即如果某一事项已经登记并公示,则第三人被推定知悉。[4]这是一种风险分配,这样的一种风险分配逻辑,无疑对于登记申请人有利,在此问题上,法律保护的天平倾向了登记申请人。在客体方面的表现可以进一步剖析为:已登记事项能够对抗未登记事项,那么,如果已登记的事项已经在实际生活中被未登记的事实所替代或改变,法律仍然规定以已登记的事项作为确定法律上权利义务的依据,现实生活中的真实状况仅仅因为没有登记而被忽略不计,在已经登记的“不真实”与未经登记的“真实”之间,法律的天平倾向了“不真实”,该“不真实”在法律上能够得到“承认”,仅仅是因为其已经登记。这又是一种风险分配方式,这种风险分配方式无疑对于难以了解真实情况的第三人极为有利。

  (三)公司登记公信效力所体现的交易风险分配

  公司登记的公信效力是指一经登记即具有法律效力,即使该内容有瑕疵,法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。因为在一般情况下,无论是实质审查还是形式审查,都难以避免由于登记申请人的故意、过失或由于登记机关的疏忽大意而使登记事项出现不真实甚至虚假的情况。在这种情况下,如果真实的登记事项具有法律效力,不真实的登记事项不具有法律效力,对于第三人来讲风险巨大。基于这种考虑,法律规定即使登记内容有瑕疵,法律对信赖该内容的第三人也将加以保护,其结果:第一,保护了信赖公司登记的第三人;第二,使虚假登记或不实登记的申请人自食其果。这种利害分析表面的结果仍然如同公司登记对抗效力的利害分析一样,看上去是对某一方或某几方当事人有利,事实上,如果从公司登记整体功能角度加以考察,就会发现公司登记的公信效力不仅仅在于保护第三人的利益,同样具有保护社会整体经济运行秩序的价值考量。

  二、我国公司登记效力的立法缺失及理论困惑

  我国关于公司登记的法律及行政法规大多是程序性规定,对公司登记效力这一核心问题缺乏应有的关注,具体表现为:

  (一)没有规定登记后是否会产生对抗力和公信力

  无论是《企业法人登记管理条例》还是《公司登记管理条例》完全没有规定登记对相关主体的法律约束力,登记以后是否具有对抗力和公信力,在我国现行立法中没有规定。同时,如果公司登记具有公信力,公信力的基础是什么,特别是在实行形式审查后公信力的基础应该如何确定?这些问题立法上没有作出规定,理论上也没有给出应有的阐释。

  依传统理论,公司登记缘何具有公信力,即可作信赖的基础,主要有三种解释:

  第一,公司登记事项具有公信力,是因为登记行为的作出机关是国家的行政机关,行政机关的行政行为当然具有公信力。在我国,登记机关为工商机关,工商机关作出的行政行为应当具有公信力,“行政行为一经作出,即具有法律上的效力,表现为具有确定力、约束力、公定力、执行力。世界发达国家的商业登记法一般都规定,登记事项经公示之后,即可产生两种法律效力,即对抗力和公信力。通过赋予公示的登记事项以对抗力来保护登记人的合法权益,通过赋予公示的登记的事项以公信力来保护善意第三人,从而维护交易安全”。[5]第二,“登记公信力系以国家信用为基础,由国家机关担当登记行为的主体,以国家信用来担保登记的正确性。由于国家信用具有较之任何个人信用无比的优越性,这实际上解决了公信力的最本质内容,即信赖的基础问题”。[6]第三,对于公司登记公信力的另外一种理解就是“正确性的推定”,对此,德国学者的归纳具有代表性:“公司登记的另一个法律后果就是正确性的推定。人们最多或许可以从法律推理的途径这样推定,并且基于如下理由进行论证:登记法院应在登记前有义务和权利审查申报的可信性和事实的正确性。”[7]在德国学者看来,正是因为登记机关审查了申报的可信性和实施的正确性,才使登记事项具有了公信力。
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            维稳与改革的博弈与平衡
                ---中国社会转型期群体性事件定性困惑及解决路径
  □李昌庚

  内容摘要:由于社会转型期民主法治尚未定型与成熟,基于公权力的公信力危机,群体性事件面临着定性困惑,由此也注定了其处置的困境所在。我国应当从压力维稳型向改革维稳型解决模式转变,维稳成本向改革成本转移,变被动改革为主动改革。实现相应保障条件成就基础上的宪政体制改革乃是群体性事件的根本出路!针对社会转型期群体性事件的现实处置,应本着“慎法”精神,在宽容与法理之间寻求一种平衡,做到谨慎立法、谨慎执法与谨慎司法,力求避免留下历史后遗症。如果从此种意义上理解“大调解”及“大调解”基础上的司法能动主义则具有现实意义。
关键词:社会转型;群体性事件;维稳;改革;“慎法”

Tolerance and the Legal Principle of Group Incidents
----- The Game and Balance between Maintaining Stability and Reform

Abstract: Group incidents face with qualitative perplexity because democracy and the rule of law have not yet finalizing the design and maturity in the period of social transition, and based on the crisis of the credibility of the public power, which means the dilemma of its disposal. Our country should change from the model of maintaining stability as the leading with pressure to the model of maintaining stability as the leading with reform, transferring from the cost of maintaining stability to the cost of reform, and transferring from the passive reform to the active reform. Achieving the reform of the constitutional system based on the conditions of the corresponding security is the fundamental way of group incidents! According to the realistic disposal of group incidents in the period of social transition, our country should be the spirit of “cautious law”, seeking a balance between tolerance and the legal principle, ensuring cautious legislation, cautious executing law and cautious judicial, in order to avoid to leave the historical sequel. If we understand “big mediation” and judicial activism based on “big mediation” from the above sense, judicial activism should have the practical significance.

Keywords: social transition; group incidents; maintaining stability; reform; “cautious law”

一、问题的提出
处于社会转型时期的中国,也是群体性事件等社会冲突愈益频发时期。对此,已经引起了理论界和实务界的高度关注。从理论界来看,社会学、法学、政治学、新闻学或其他学科对群体性事件均有论述,甚至自然学科从应急预警或危机治理等视角也展开相关论述。
应当说,学界关于群体性事件的论述已经相当充分,也为此做了诸多有益探索。但笔者发现,学界多从泛政治意义上的负面态度认识群体性事件,普遍强调群体性事件的危害性与违法性特征。比如有学者认为,群体性事件是指聚众共同实施违反国家法律、法规、规章,扰乱社会,危害公共安全,侵犯公民人身权利和损害公私财产安全的社会事件。 也有学者认为,群体性事件是指有一定人数参加的、通过没有法定依据的行为对社会秩序产生一定影响的事件。 也有学者认为,群体性突发事件是指由社会群体性矛盾引发的,形成一定的规模,造成一定的社会影响,危害社会稳定,干扰正常的工作秩序、生产秩序、教学科研秩序和社会秩序的事件。 也有学者认为,群体性事件是指基于群众的共同利益而聚众的、自发的、公开实施的严重扰乱社会公共秩序的行为。 也有学者将此视为一种非常规性纠纷,并认为其社会危害程度较大。 等等。在此不一一例举。
虽然也有学者对群体性事件定义逐渐趋向中性,而不是一味地从负面态度考量。比如有学者认为,群体性事件是指由多人参与的对正常的社会秩序造成一定冲击并需要有关部门采取紧急措施处理的事件。 也有学者认为,群体性事件是指由某些利益要求相同或相近的人所组成的群体,因某项具体资源调配不当,或因长期的资源分配不均导致长久积压的相对剥夺感,在突遇偶然事件时,所爆发的通过游行、示威、静坐、罢工,甚至打砸抢烧等体制外的政治行为舆论或通过强烈的言语舆论与情绪舆论而进行的机制性抗争,这一抗争对政府管理或/和社会秩序造成了或大或小的影响,以求纠正和改进不当的资源调配和补偿利益损失或/和发泄情绪。 甚至有学者开始对群体性事件的负面态度认识持异议。比如有学者认为,在中国语境下,一味强调群体性事件的危害性、违法性特征,在经验上和学理上是经不起推敲的。 但总体而言,学界关于群体性事件的负面态度认识则是主流。
基于上述认识,学界关于群体性事件成因及对策研究,多从技术层面分析其成因和对策,比如集团诉讼或团体诉讼等; 多从压力维稳视角寻求其成因和对策。固然此项研究有其必要性,能够提供燃眉之现实解决方案,以此缓解维稳压力。但若仅限于此,只能是治标而非治本的做法,难以获得可持续的现代化语境下的动态稳定。虽然也有学者涉及深层次的体制因素,但多是泛泛论述众所周知的体制改革内容,而却有意无意地回避了当下中国急需解决的问题,即在中国语境下如何以尽可能小的成本与代价实现体制转型改革。
之所以如此,这既有研究视角的差异,也与其“明哲保身”的政治敏感性以及对“社会转型”等认识偏差有关。以社会转型为例。有学者认为,2003 年,我国的人均GDP 首次突破1000 美元大关,进入到学界公认的社会转型期。根据国际社会的发展经验,处于转型期的国家,社会容易动荡不稳,出现群体性事件的概率大大增加。 也有学者认为,从根源上看,按照流行的说法,随着人均GDP进入1000--3000 美元时期,各国社会都会进入不协调因素的活跃期和社会矛盾的多发期,进入社会结构深刻变动、社会矛盾最易激化的高风险期。 以此推论,似乎社会转型期的界定标准仅在于经济发展的阶段,进而将现实中的群体性事件等社会冲突仅仅或主要归咎于经济发展中的应然现象。固然,经济发展因素是社会转型的重要界定标准,也是引发群体性事件等社会冲突的重要因素。但把国外同一体制语境下的GDP衡量指标或仅从经济因素对一些社会转型国家考察的经济发展指标照搬到我国不同体制语境背景下解读社会转型期暨群体性事件未免过分简单化。若此,就无法解读中国近现代史上的社会转型问题,也难以理解原苏联东欧等国家和当前中东阿拉伯国家的社会转型问题。其结果可能是,将社会转型中的群体性事件等社会冲突仅仅归咎于经济因素,而忽视了体制因素。以这样的逻辑去论证并解决群体性事件等社会冲突,很显然,这是一种舍本逐末的做法。
从实践来看,有些政府部门及官员为了逃避自身责任,常将群体性事件笼而统之地视为非法或非正当性事件,或将此先入为主地视为一种负面影响。比如云南孟连事件,孟连县政府把那些积极主张权益的村民视为“恶势力团伙”及其违法犯罪人员,并限期他们投案自由,而致矛盾恶化。又如贵州瓮安事件、湖北石首事件等,当地政府首先把事件定性为“不明真相”的群众受到少数“黑恶势力”、一小撮“别有用心”的人或“不法分子”指使等。与此同时,相关立法及规章制度也体现于此。比如公安部于2000年颁布的《公安机关处置群体性治安事件规定》第2条规定,“群体性治安事件,是指聚众共同实施的违反国家法律、法规、规章,扰乱社会秩序,危害公共安全,侵犯公民人身安全和公私财产安全的行为。”似乎为了避嫌,将群体性事件加了“治安”二字,以便与一般群体性事件加以区别,但难掩对群体性事件的一概“厌恶”态度。又如中共中央办公厅于2004 年颁布的《关于积极预防和妥善处置群体性事件的工作意见》规定,群体性事件是指“由人民内部矛盾引发、群众认为自身权益受到侵害,通过非法聚集、围堵等方式,向有关机关或单位表达意愿、提出要求等事件及其酝酿、形成过程中的串联、聚集等活动。”
基于此种价值理念,即便一再强调“区别对待”并“慎用警力”,但笼统地将此定性为“非法”或消极因素已将问题推向没有回旋的境地。政府官员业绩评价体系也从消极意义上防范和杜绝群体性事件等社会冲突为考量因素,相应的,各级政府的“维稳办”应运而生,从而促使政府官员往往多采取以“堵塞”为特点的消极被动式的压力维稳型解决模式,而有意无意地忽视了问题的根源解决,不仅进一步将政府尤其基层政府官员推向了社会矛盾的“火山口”,而且人为地制造历史遗留问题,而致问题积重难返!
在此背景下,维稳成本不断增加,而怠于问题根源的解决,进而进一步助长了维稳成本的增加,以致形成一种恶性循环。据境外有媒体报道,中国财政部公布今年的财政预算,涉及维稳的公共安全开支达到6244亿元人民币,增幅达13.8%,无论数额和增幅都较国防开支(军费)为高(后者为6011亿元,增幅12.7%),这也是维稳开支连续第二年再超军费开支。 虽然这样的报道未免有断章取义或夸大嫌疑,但也从某种侧面反映了维稳成本加剧,从而无形中限制或延缓了涉及问题根源解决的改革进程。
二、如何解读社会转型
关于社会转型的理解直接关系到群体性事件的准确定性与认识。社会转型在其早期阶段主要指原苏联东欧等国家的体制变迁而带来的社会变化。因而,有学者认为用“社会转型”衡量当代中国变革未免过分狭窄,比如张恒山教授认为,用“文明转型”指代当今社会变革更为准确,并提出了从农耕文明向商工文明转型的观点。笔者以为,如果对社会转型作广义理解,社会转型既有不同体制之间的转型,也有同一体制内的不同经济发展阶段的转型。一般而言,所讨论的社会转型更多是指前者。无论塞缪尔.亨廷顿(Samuel P. Huntington)还是卡尔.波兰尼(Karl Polanyi)、泽林尼(Ivan Szelenyi)、倪志伟(Victor Nee)等一般都是从政治体制和经济体制转型等考量社会转型问题,比如市场转型理论等。从我国来看,中国自近现代以来主要是体制转型的问题,也是问题关键所在。因此,所谓社会转型,简言之,就是一个国家或地区的政治制度、社会经济体制及其文化价值理念等发生质的变化。从当代人类社会发展趋势来看,社会转型就是从农业社会向工业社会进而向信息社会转变,从封闭性社会向开放性社会转变,从以自然经济、计划经济及专制政治为主导的传统社会向以市场经济及民主政治为主导的现代社会转变。
虽然专制与民主在某些国家、某些人中仍存有争议,民主在有些国家未必是有效管理制度。但是,专制政体决策失误及腐败的概率更高,即便拥有效率与有效决断的可能性,也是以高昂的代价取得的, 往往孕育着巨大的不稳定因素。民主更多地体现决策科学以及低概率的腐败,即便存有效率问题,也非简单以效率衡量,而是决策科学、低概率腐败以及公民权利彰显的应有代价,更是基于人性的权利诉求考量。 因此,专制政治向民主政治转型乃是人类社会的应然与实然状态。这已成为社会共识。
英国社会学家吉登斯认为,社会转型要考虑三大因素,即政治因素、经济因素和文化因素,其中,政治因素是核心。笔者以为,除了上述因素以外,还包括外力因素作用的可能性。社会转型在多数情况下是遵循社会发展规律的自然转型过程,但也存在过违背社会发展规律的人为作用的转型过程。倘若后者,则又必然面临着将来再次转型的问题。至于有学者提及的人均GDP进入1000--3000 美元时期属于社会转型期,往往是对国际上一些社会转型国家经济指标考察的一种结论。但这种经济发展指标并非是世界各国社会转型的共性,更非意味着经济因素是社会转型的唯一因素,否则就无法解释印度早期的民主转型,也无法解释中国清末民国时期社会转型等近现代史以及原苏联东欧等国家和当前的中东阿拉伯国家的社会转型问题。
如果从体制变迁来看,国外许多国家尤其西方国家至少已经初步完成了现阶段的社会转型。但从我国来看,社会转型却经历了较为漫长的历程,至今尚未完成。笔者以为,我国近现代以来社会转型主要经历了三个阶段:第一次社会转型是清朝末年、辛亥革命以后,推翻了封建帝制,向民主法治社会转型,但由于日本侵略和国共内战等原因而中断;第二次社会转型是1949年新中国成立以后,期望建立理想化的社会主义制度,但由于教条主义等因素而发生严重畸形;第三次社会转型是20世纪80年代改革开放以来,面临着前两次社会转型没有完成的历史使命,即从计划经济及集权政治向社会主义市场经济及民主政治转型的过程。某种意义上说,第三次社会转型仍然是第一次社会转型的延续。对“马恩思想”的教条主义暨漫长的封建历史助长了中国社会转型的缓慢,这在世界史上是不多见的。中国社会转型当前依然是一种体制转型过程,这也是诸多问题的症结所在!
对于中国而言,当前的社会转型不仅面临着从农业社会向工业社会暨信息社会的转型以及计划经济向市场经济体制转型问题,还面临着集权政治向社会主义民主政治体制转型问题。而对“马克思主义暨社会主义”的不同解读与民主政治转型的交集又进一步加剧了所谓“中国特色”,进而使问题趋于复杂化。这种同步推进的“多重”转型恰是国外许多国家尤其西方国家较少经历的。因此,我国群体性事件必须置于这一特定社会转型背景加以考量。
限于本文宗旨,本文无需详细解读社会转型问题,只希望为群体性事件界定以及准确定性提供相应的语境考量。
三、社会转型期群体性事件的定性拷辨
1、群体性事件产生、界定及定性的原理考量
在民意充分彰显的民主法治社会,立法是民意充分博弈的结果,相应的,合法及正当与否往往较能体现民意。因此,无论合法或正当与否的权利诉求一般均能通过现有体制得以解决。合法或正当性权利诉求被体制所容纳与吸收,获得权利与权力较量的相应满足。比如工会组织工人罢工,往往通过体制内谈判得以解决;甚至一届政府为此而下台,也是体制内应有选项。而非法或非正当性权利诉求也被体制所制裁,并尽可能体现公正效果,从而从源头上尽可能遏制非法或是非正当性权利诉求。比如工人罢工中,有人乘机打砸抢烧行为,必然应受法律制裁。这种制裁一般不会受到社会公众反弹,因为立法本是民意博弈的结果。即便制裁存有争议,也是法律范畴内的争议。总之,无论合法及正当与否的权利诉求引起的社会冲突,一般均能在以宪政为基础的法治轨道内得以解决。相应的,就较少有我国所谓的群体性事件问题。
正因为如此,在发达国家而与群体性事件就其外观形式大致对应的往往是集体行动(collective action或collective behavior)等类似概念的表述。 集体行动是与个体行动相对应的中性概念。官方一般将此作为公民权利释放的一种常态行为加以对待,并纳入法治轨道内解决。西方学者一般也是以包容的心态从弱势群体的私权保护以及权利诉求的正当性加以考量,即便涉及非正当性一面,那也是法治的事情,并能通过体制内的法治轨道得以解决。美国学者科塞将包括集体行动等在内的社会冲突看成一种“社会安全阀”,通过“冲突较量”,以化解和疏通社会矛盾,因而社会冲突有其正面效果的一面。
从历史来看,由于自然经济、专制政治及相应的社会文化环境,在一个民众无论是主动还是被动缺乏权利意识的社会, 较少有我国所谓的群体性事件,更无常态意义上的集体行动等。这种以牺牲公民权利代价为基础的僵化社会稳定并非我们所期望的,也必遭历史惩罚。即便有与我国所谓的群体性事件或集体行动就其外观形式大致类似的概念,往往便是长期高压之后的剧烈社会运动,诸如农民起义、工人运动等,结局往往是通过体制外的“革命”方式推翻现有政权,而非体制内宪政轨道中的政权更迭。但国家与社会为此会付出沉重的代价。
但从历史长河及现实世界来看,世界上多数国家和地区曾经或现在介于两者之间。当今绝对独裁的政权毕竟很少,绝对充分彰显民意的社会也毕竟不多。更多的国家或地区往往基于现实国情有着程度不等的民意彰显,或者说有一个循序渐进的过程,因而相关立法及其制度构建并非是民意充分博弈的结果,便有“良法”与“恶法”之分及制度构建的正当与否问题。一旦公民权利诉求难以被现有体制所吸收与容纳,诸如我国所谓的群体性事件等社会冲突便应运而生。公民权利诉求愈高涨,而现有体制容纳程度愈低的国家和地区,这种社会冲突便愈多。当体制内无法解决这种问题时,只能寻求体制外解决,这便是有些学者所谓的“非常规性纠纷”。 正如塞缪尔.P.亨廷顿所言,“现代性孕育着稳定,而现代化则引发不稳定。” 并进一步指出,“无论从静态或动态标准来衡量,向现代化变化的速度愈快,政治上的不稳定性就越来越大。” 他还在《第三波---20世纪后期民主化浪潮》一书中进一步阐述了与此相关的命题。 这在从专制社会向民主法治社会转型的过程中,表现得尤为明显。
因此,基于社会转型的背景考量,如果以我国所谓的颇具中国特色的“群体性事件”概念来表述人类社会这一现象,那么本文所界定的群体性事件特指从根源上看,公民权利诉求和利益表达在现有体制内无法或难以得到解决而引发的对社会产生影响的不特定多数人的集体行为。本文立论也基于此,只有这种集体行为的探讨才凸显现实意义。
置于这种社会转型的语境考量,虽说这种群体性事件存有消极因素,但不能简单地将此一概视为消极因素。因为公民权利诉求是因体制缺陷而无法满足进而导致的社会冲突,因而有助于从根源上寻求体制障碍的突破,从而将公民权利诉求纳入良性体制内解决。此乃是宪政之要义。即便这种社会冲突或许一定程度地牺牲了社会公共利益,也不能以此否定个人或部分人的正当权利诉求和利益表达,此乃是正义所在!如同庞德所言,公共利益并不比保护私人权利更重要。 从此意义上理解,这种社会冲突有其积极意义的一面。近期的广东乌坎事件导致乌坎村委会有史以来首次公开透明的民主选举即是例证。
至于现有体制所能消解、也达成民意共识的非法或非正当性权利诉求和利益表达而引发的集体行为,本就是司法等现有体制途径加以制裁的应有之义(至于司法等途径是否公正解决,则是另外一回事),不应是我们所界定或关注的群体性事件。比如黑恶势力街头火拼或闹事等。同样,对于现有体制所能容纳、也达成民意共识的合法或正当性权利诉求和利益表达而引发的集体行为,本就是现有宪政体制应有之事,就更谈不上所谓的群体性事件。
2、我国群体性事件定性分析
笔者调研了全国近期发生的几乎所有群体性事件,从中不难发现,虽然我国现阶段群体性事件表面上看主要是经济诉求型或其他类型的群体性事件,而非政治诉求型群体性事件。这也是某些政府官员和部分学者津津乐道的事情。但从其产生根源来看,公权力出现公信力危机,以及公民权利诉求与利益表达及其纠纷解决机制不畅等,进而导致社会公正危机。比如贵州瓮安事件、云南孟连事件、湖北石首事件等。
如果从历史来看,我们不能忽视这一事实:20世纪50-80年代均有程度不等的政治诉求型群体性事件。依社会发展之一般规律,某种意义上说,现阶段许多表面上经济诉求型或其他类型的群体性事件实质是压力维稳型解决方式的产物,暗含着自觉或不自觉的公民权利诉求表达。尽管这类群体性事件目前尚未直接提出政治诉求,但一旦积压过久,不能有效化解而适应社会发展,则容易出现非理性的政治诉求暨社会动荡。
我国目前正处于计划经济暨集权政治向社会主义市场经济暨民主法治社会转型时期,即从臣民社会或是后来形式上所谓的群众社会向公民社会转型的过程。一方面,我国公民权利意识不断觉醒与提高、权利诉求与利益表达不断增强;另一方面,我国现有体制或体制转型中的“真空地带”却无法或难以有效满足公民的权利诉求与利益表达。因而,就必然导致体制外的群体性事件等社会冲突频发现象。比如当公民权利诉求通过行政、司法应有解决途径不畅时,就面临着公权力危机,进而容易寻求体制外的解决方式,群体性事件等社会冲便突应运而生。又如我国信访制度本是弥补现有行政、司法等应有解决途径不畅的一种制度设计,尽管我国把信访纳入中国特色的体制内解决,看似是为了协助司法或行政更好地解决纠纷,但由于信访等这类强加的体制扭曲了国家权力配置,从而导致信访功能错位,本应是民意表达的一种途径却成了维稳的一种手段。由于信访部门缺乏解决问题的相应权力,层层转办有关国家机关,不仅为行政权等外在权力干预司法权留下了合理借口,容易造成更大的司法不公;而且容易造成堵访、截访等现象,进一步激化公权力危机及其社会矛盾,进而容易引发更多的群体性事件等社会冲突。 又如工会在我国过分依附于政府,如同某国企总经理兼党委书记所言的“按‘协会’理解”。 一旦工会性质发生扭曲,未能充分代表工人发挥利益博弈的杠杆作用时,就容易堵塞工人的话语权,从而留下了社会隐患。同样,对于妇联、消协、律协、新闻媒体、各种学术团体等若干社会组织也是如此。借助于社会组织的统一集体理性“对抗”实际上是疏通和缓解社会矛盾和利益冲突的有效手段,也是国家治理的重要有效途径。一旦社会中间层组织的自治功能丧失或低效时,一旦这种统一集体的理性“对抗”被视为消极因素甚至被剥夺时,就意味着若干个个体自发组织甚至非理性的“对抗”必然容易滋生。凡此种种,不再一一例举。
然而,某些地方政府普遍将此类事件归咎于“不明真相”的群众受少数“不法之徒”、“别有用心的人”、“黑恶势力”等煽动而引发的,是“人民内部矛盾”。一方面,我们不排除少数“不法之徒”、“别有用心的人”、“黑恶势力”等在此类事件中乘火打劫。但如果某些人一味地将此类事件归咎于此,则既是对公民应有权益诉求的一种漠视,也是对公民智慧的侮辱。正如贵州瓮安事件中当地一位茶叶店老板说,“公安机关不作为,黑恶势力才能横行。要说黑恶势力能够煽动这么多不明真相的群众围攻县政府,只怕三岁小孩也不相信。” 另一方面,这也是某些人掩盖矛盾、逃避责任、寻找“替罪羊”的一种“掩耳盗铃”的做法。以此态度处置群体性事件,只能是治标而不治本的做法。
当然,若想让某些当地政府官员从根源上反思此类事件,也是勉为其难。因为政府官员也是“经济人”。如何让政府官员主动地从根源上思考问题,症结在于体制问题。
倘若这一问题不解决,即便某些政府官员从根源上寻求症结,也往往是隔靴搔痒的事情。比如无论官方还是学界其中一个重要声音,即是从经济因素来考量,认为是经济发展过程中经济结构转型、环境污染、贫富差距加大、相对剥夺感增强等因素造成的社会矛盾。这在上述群体性事件解析中均不同程度的体现。其实,这也是某些政府官员掩盖矛盾、减轻或逃避责任的一种借口。因为经济发展中的矛盾总有一定程度的必然性。固然,经济因素是引发群体性事件的重要因素,但经济发展有其自然规律性一面,而相应的体制适应则具有人为因素。因而,经济因素的背后则是公权力因素。
3、社会转型期群体性事件定性困境
首先,在社会转型期,由于实体意义上裁决合法与否、正当与否取决于国家机器,而社会转型期民主法治尚未定型与成熟,进而对国家公权力产生认同危机,因而在涉及权利诉求、利益表达与公权力博弈之间就更容易存在“良法”与“恶法”之争,也就面临着合法性和正当性困惑。相应的,也面临着公正与否的迷思。合法暨正当与否的定性困惑,以及合法暨正当与否的权利诉求与利益表达而引起的体制内纠纷与体制外纠纷时常混杂一起,进而使群体性事件等社会冲突定性及其解决愈趋复杂化。比如某些执法者为了逃避责任,故意混淆合法暨正当与否的权利诉求与利益表达,以及相应的体制内纠纷与体制外纠纷,从而使问题的解决缺乏正义,甚至留下历史后遗症等。比如贵州瓮安事件、云南孟连事件、湖北石首事件等,某些当地政府官员动辄就将事件归咎于“不明真相”的人民群众受到少数“不法之徒”、“别有用心的人”或“黑恶势力”等幕后指使等便是典型例证。而这恰是我们探讨群体性事件等社会冲突尤为关注的问题。
其次,我国社会转型还面临着民族和台湾等特殊问题,由于体制转型而致合法性或正当性困惑,进而导致上述问题更为错综复杂。一旦群体性事件等社会冲突中有关权利诉求和利益表达涉及到国家分裂或者宗教极端行为,虽然笔者赞同国家利益和公共利益在一般意义上并不比私人权利更为重要的观点, 但在涉及国家统一等主权问题时,任何有爱国心和社会责任感的执政者及学者在社会转型期均有可能面临两难选择。尽管这种“爱国心”和“社会责任感”如何定性也面临着价值判断的争议。如若处理不慎,可能将引发更大的隐患,而致恶性循环。中国历史上关于民族问题等的处理足以引以为鉴!
再次,我国社会转型还面临着严重的东中西部差别、城乡差别和贫富差距等问题,因权利诉求与利益表达而引发的群体性事件等社会冲突可能夹杂着“地方诸侯”以及非理性的宣泄型的“仇富”、“仇官”、“仇警”心态所激发的过激行为等消极因素。由于体制转型而致合法性或正当性困惑,以及公权力的公信力危机,因而在法治的底线、社会稳定与体制转型的价值取向等方面存在着一定程度的冲突。比如对上述过激行为不制裁或制裁较轻,或许能获得暂时的“稳定”,但有违法治底线,并留下法治“真空”下的更大隐患;如若制裁,哪怕即使制裁得当,但在公权力的公信力危机下,也有可能激起更大的不满。很显然,在此情况下,公权力已经陷入了两难境地。
点击生效的许可协议有效还是无效

刘春


计算机工业和互连网的迅猛发展,带来了人们对计算机软件的大量需求。计算机软件工业在全球迅速成长,已经在经济中占有引人注目的份额。与之相对应,人们对软件的需求也给法律提出了新的挑战。点击生效的使用许可协议就是争议最多的问题之一。一方面,软件的生产者为开发软件投入了巨大的资金,因此,他们急切地想早日收回投资点击生效的使用许可协议就是他们为了维护自己的利益而构想出的一种方法。另一方面,消费者的权益很有可能被这种点击生效的协议所侵犯。点击生效的许可协议以及与此有关的一些法律问题,在美国也是引起争议的话题。
一、点击生效的许可协议概念介绍
在介绍点击生效的许可协议(Clickwrap licenses)之前,应该先介绍一下开封生效的许可协议(shrinkwrap licenses)。开封生效的许可协议是与购买软件有关的术语和条件。当人们到软件商店亲自购买软件时,会发现软件是有包装的。通常情况是,只有打开玻璃纸或塑料纸的包装后,才能看到打印的软件使用许可协议和软件本身。可是,一般只有付款买下软件后,才允许打开软件的包装。
点击生效的许可协议是开封生效的许可协议的后嗣。它是开封生效的许可协议的电子形式。点击生效的许可协议与开封生效的许可协议非常类似,除了它是在安装软件之前的电脑屏幕上突然出现的或者是在互连网上请求一种服务的以外。点击生效的许可协议有一个重要的特点就是如果消费者不点击“我同意”程序就无法进行。与开封生效的许可协议极为类似,点击生效的许可协议的有效性也引起很大争议。
二、点击生效的许可协议在美国传统合同法上的依据
在美国,美国《统一商法典》第二条规定了有关货物和租赁的交易规则。有人认为,与软件有关的使用许可协议只是买卖或租赁合同的简单变种,应该受统一商法典的规范。另有一些人认为,软件的交易不应受统一商法典调整,并且倡导《统一计算机信息交易法》。为解决这个问题,我认为应分两步,先探讨如何用传统合同法来解决,然后探讨如何适用《统一计算机信息交易法》。
(一)合同的要件
点击生效与开封生效的许可协议都是合同,或者至少试图在许可证的颁发人和获得许可的人之间创造一种合同关系。他们包含传统合同的要素:(1)要约和承诺的交换;(2)对合同条款的平等磋商;(3)不受胁迫自愿同意。
点击生效与开封生效的许可协议的一些特点是与传统合同法中的格式合同有相同之处。人们关于格式合同的一些争论将有助于深刻理解点击生效的许可协议。下面我就介绍一下美国关于格式合同的争论。
(二)美国传统合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方当事人起草和提交的,对方有签和不签两种选择,几乎没有讨价还价或修改合同条款的余地。这种格式合同在现代经济活动中普遍存在,如银行的借款合同、保险合同等等。格式合同是对传统合同法的挑战,就是现在美国很多法院都还有一些有关格式合同的悬而未决的案件。
格式合同有很多负面的影响。合同条款是合同的一方起草的,通常这个企业是从保护自身利益的角度出发的。这种格式合同和标准文本的合同可能在三个方面违反法律:(1)合同的特定条款不是双方当事人的真实意思表示;(2)即使有当事人的同意,合同也应该从是否违反社会公共政策方面接受审查;(3)有些条款可能是不合理的。如果合同的条款给弱势的一方当事人施加了巨大的风险和困难,条款应该引起提供合同的一方当事人的注意,并合理解释。
另一方面,格式合同也有很多好处,这也是其存在的原因。合同的统一标准文本形式,理性而高效,能够帮助企业节省合同履行的成本并能够尽量避免风险。这种合同在传统的“有义务阅读”的概念上有其理论基础。所以,有人认为,格式合同本身并没有什么错误。
(三)将合同法的基本理论应用到点击生效的许可协议中
在运用传统合同法理论的过程中,人们发现点击生效或开封生效的许可协议的有效性至少可能面临三方面的挑战:(1)如果没有当事人的合意,合同无效(这点取决于许可的地点);(2)协议如果与公共政策相冲突也无效; (3)有些术语是不合理的。计算机合同与货物买卖合同并不完全一样,点击生效的许可协议的电子特征使其与格式合同有所差别。所以,传统的合同法理论并不能完全运用到这个问题上。那些认为点击生效的许可协议有效的人们,需要发现新的法律理由。
三、《统一计算机信息交易法》与点击生效的许可协议
(一)《统一计算机信息交易法》的背景
如前所述,有些人认为统一商法典不能解决由于技术的飞速发展而带来的新的法律问题。在这种情况下,曾经起草了美国统一商法典的美国国家统一州法律委员会(NCCUSL)与美国法律研究会(ALI)一起,开始统一商法典的补充工作,现在被称为第二条B。在起草过程中,由于第二条B遭到了来自于消费者、图书馆业、工业、等等各方面的严厉批评,而没有被作为美国统一商法典的修正案,ALI也退出了这项工作。NCCUSL于是改变了有关条款的名称,作为《统一计算机信息交易法》(UCITA)向各个州兜售。由于遭到抵制,现在美国只有弗吉尼亚和马里兰两个州将之采纳为州法律。
(二)UCITA中有关点击生效的许可协议的规定
NCCUSL起草UCITA以规范与计算机信息和货物有关的交易。UCITA第5节阐述了开封生效许可协议和点击生效许可协议的有效性。§59.1-501.12(a)规定,如果一个人对一个条款或记录有机会审查或具有相关知识,则这个条款或记录就是有效的。在§59.1-501.12(e)中,UCITA确定只有一个人有机会审查一个条款,或者至少在审查后有机会退还软件并获得全额退款,这个人才对这个记录或条款是同意的。§59.1-502.8(1)规定标准条款有效的条件。§59.1-502.8(2)进一步规定,某一条款即使在合同开始履行之后没有机会被审查,也是有效的。§59.1-502.9规定了包括点击生效的许可协议和开封生效的许可协议在内的大众市场许可。在这一节,受许可人在某种特定的条件下有权退还许可。§59.1-501.5(a),(b)和(c)指出这些特定的条件是与联邦法、基本公共政策和与州法律中其他的交易规定相抵触。任何规定如果与联邦法律、公共政策或消费者保护的州法律相抵触则无效。
(三)UCITA中关于点击生效的许可协议规定的特点
与传统合同法的理论相比,UCITA具有两个显著的特点。一是,UCITA在确定点击生效的许可协议是否有效时,强调普通法中有机会审查的原则卖方有义务提醒消费者注意许可协议的标准条款,给消费者审查这些条款的机会以保证消费者同意点击生效的许可协议。另一个是,UCITA扩大了当事人双方合意的范围。在传统合同法理论中,当事人双方合意反映在合同的谈判和签署的过程中。但是UCITA规定了,即使在合同已经开始履行后没有机会对合同条款进行审查,合同条款也是有效的。
(四)UCITA中,点击生效的许可协议的有效性
UCITA使点击生效的许可协议的有效性法律化。然而,法律为这种许可协议的有效设置了严格的限制条件。根据UCITA,开封生效的许可协议具备下列条件方为有效:(1)受许可人有理由知道还有更多的条款;(2)许可协议中有受许可人有退货权的相关条款;(3)退货是免费的;以及(4)如果受许可人的系统在试图读取许可协议时被改变,受许可人有获得合理费用的赔偿权。
四、美国有关软件许可协议有关的判例回顾
(一)ProCD公司诉Zeidenberg 案件
ProCD公司 诉Zeidenberg是最有名的一个案例。被告Zeidenberg购买了一个电话名址的软件数据库,但是违反了该软件使用许可的条款规定。被告辩称,根据法律规定,他并没有同意合同的全部条款。软件的外包装只有合同的一部分内容,而其他条款则在安装软件时才出现在他的电脑屏幕上。也就是被告在购买软件时并不没有机会看到许可协议的全部内容,只有在安装软件时才看到有关的条款。
区法院认为,外包装以外的附加条款是无效的,因为被告从来没有同意这些条款。上诉法院推翻了一审判决,认为附加的条款是有效的。该法院第一次意识到,把合同的全部条款写在软件的外包装上在实践中是不可能的。法院认为,开封生效的许可协议包括计算机软件协议的买方受统一商法典约束;卖方建议的合同,买方可以通过在有机会审查阅读合同后使用软件的方式接受,也可以通过退还软件的方式拒绝合同。法院援引《统一商法典》§2-606,认为有机会退货是重要的。接受要约与送货后接受货物是不同的,但是美国《统一商法典》一向允许当事人重新建立双方的关系,以便给买方一个机会在仔细审查后做出最终决定。因为被告即买方,如果不接受合同的补充条款,他有机会向软件商店退货获得退款,但他没有选择这么做。法院认为,已经付款的交易在合同的条款磋商之前是有效的,也就是先付款再阅读合同条款的合同是有效的。法院的这种意见是与传统合同法一致的。传统合同法认为,当买方在有机会检查货物后没有提出有效反对的异议,则视为接受。
(二)Specht诉Netscape通讯公司案
最近的一个判例是Specht案。在这个案件中,法院认为互联网用户不受许可协议中仲裁条款的约束,如果这些条款没有引起用户的注意。
被告Netscape通讯公司在其网站上免费提供一种下载软件,但是当用户使用这个软件在互联网上浏览时,被告通过暗中传输客户的私人信息,侵犯原告Specht在内的用户的隐私权。被告网站的浏览者通过点击一个相应的栏目表示他希望下载软件。在下在开始后网页上有一个特殊的链接:“请审查并同意Netscape 精明下载软件使用许可协议的条款。”这个链接只有浏览者用鼠标把页面的滚动条拉到底,才能看见。Netscape并不要求浏览者点击“我接受”的键,也没有在他们下载这个软件之前,提醒这些接受使用许可协议的人。Netscape辩称,下载这个软件就表示原告同意被告协议的条款。区法院认为,被告对于其许可协议,没有提供有效的注意方法,导致原告没有同意这个浏览包装许可协议。上诉法院认为,如果电子交易具有有效性和完整性,对存在的合同条款进行合理的、显著的通知并且由消费者对这些条款做出毫不含糊的同意是非常重要的。
五、结论
本文的上述内容并不能对有关问题给出一个明确的答案。虽然,点击生效的许可协议在每一个案件中的命运是不确定的,但是,美国的法院在审理这类案件时有一个倾向,就是法院很可能在严格的条件下确认点击生效的许可协议有效。因此,对于软件的生产者而言,采取有效的步骤为软件的使用者提供足够的注意,能够提高法院在断案时确认软件使用许可协议有效的可能性的机率。所有的策略应该有助于:让软件用户了解协议的内容,提高软件的使用者同意和接受协议条款的可能性,创造一个有效的合同。另一方面,软件的使用者在安装软件的过程中应当耐心。他们应当意识到自己正在进行着一项法律事务。花几分钟去仔细阅读使用许可协议的条款还是值得的。这些对于中国的软件生产者和使用者也是有借鉴意义的。




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