预先追偿权的法律问题研究/江泽利

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迅驰经济时代的刑法困惑
——刑法滞后的现状及解决

林竹静*


改革开放以来中国经济的迅猛发展令世界为之惊叹。统计显示，从1978-2001年，中国经济年均增长速度达到9.3%，为同期世界经济增长速度的3倍。2002年，中国国内生产总值更超过10万亿元，经济总量排名跃居世界第六位。正如温家宝总理在博鳌亚洲论坛2003年会上所做的主旨演讲中提到：“中国经济持续快速发展，不仅给中国人民带来福祉，也使亚洲和世界各国人民从中受益。”但换个角度思考，经济腾飞给社会带来的不仅是生产力发展的巨大机遇，也是对尚未完善的法律机制的巨大挑战。以刑法为例，作为经济发展和社会稳定的最终保障，刑法滞后问题的切实解决已成为经济持续发展所必需的当务之急。
刑法目前所面临的两难是：一方面，受着实务界的非议，认为其一些规定，特别是经济犯罪的相关规定已严重滞后于社会经济发展现状，无法起到为经济发展保驾护航的作用。例如争议颇多的刑法关于金融犯罪概念和分类规定，计算机犯罪规定滞后问题，环境污染犯罪处罚不力问题等等。另一方面，它又受到学界这样的指责，“现行刑法修订才短短六年，就已被一部单行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解释、130余件刑法司法解释（含解释性文件）所包围。刑法典有可能被数量庞杂的立法文件与司法解释所淹没。届时，姑且不论刑法典的中心地位可能被动摇，就是刑法典本身也有被虚置、架空的危险。”①可见，刑法现在的处境确实很难，如果不与时俱进，难免会被迅驰的社会经济形势远远抛到身后，但如果紧跟社会经济形势“亦步亦趋”，那刑法作为最重要之基本法律的尊严何存？也就是说，如果“朝令夕改”，刑法固有的稳定性将难以维系，那刑法的“可预见性”如何保证，“罪刑法定”何以落实？
实务界的非议不是无依据的，现行刑法确在有些方面存在严重滞后，以下通过实证分析的方法力陈刑法滞后的现状及危害，希引起公众和立法机关的重视。

反洗钱—— “洗钱罪”的无奈和困惑②

现行刑法的规定不能起到打击和惩处某些特定犯罪的作用。刑法的规定滞后于经济发展的现状，在刑法未做相应修正前，虽有行政法规或规章先行做犯罪规定，但阃于“罪刑法定”，无法落实相关人的刑事责任，放纵了犯罪。以“洗钱罪”为例：
根据刑法规定，“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”而有洗钱行为的构成洗钱罪。之后在2001年12月29日，九届全国人大常委会第二十五次会议对《刑法》第191条所规定的“洗钱罪”进行了修订。在原第191条的基础上，将“恐怖活动犯罪”明确规定为“洗钱罪”的上游犯罪。
《刑法》规定洗钱罪的主观方面以“明知”为构成要件，即要求证明嫌疑人事先“明确知道或有合理根据应当知道”是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。且在客观方面要求违法所得仅能来源于上述四种上游犯罪。显然由于其上游犯罪规定的范围过窄，无法发挥“洗钱罪”应有的作用——打击隐瞒、掩盖犯罪所得及其收益的来源和性质的犯罪行为。
于是，行政立法便先行一步：2003年1月中国人民银行相继颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。其中《金融机构反洗钱规定》第三条：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”可见《规定》突破了《刑法》有关洗钱犯罪的相关规定，认为“洗钱”也可以是“洗”除上述四种犯罪外的其他犯罪的违法所得及其收益。舆论普遍认为这“一个规定、两个办法”是中国反洗钱体系初具规模的奠基。但是根据罪行法定这一刑法基本原则，在刑法该条款未得修正之前，如果“洗”的是除四种犯罪外的其他犯罪的非法所得及其收益，无论数额多么巨大都是不可能构成犯罪的。所以在这个规定出台后，刑法未作相关修正前，再出现如“成克杰案”中商人张静海在收受1150万元的巨额洗钱费后将成克杰受贿所得的4109万元转移到香港的大案，刑法也只能是“心有余而力不足”，不能追究洗钱人的刑事责任，显而易见的是这种犯罪对经济领域中金融管理秩序的危害是巨大的。

窃钩者诛？——盗割"有线"，有罪；盗"割""无线"，无罪③

科技的发展对刑事立法提出更高要求，在无线通信、计算机网络、电子商务活动领域中的犯罪需要超前立法。现行刑法对此类犯罪的立法相对薄弱且问题较多，特别表现在罪状的描述上，未能预见到高科技条件下犯罪方式的多样化，因此遗漏了某些危害社会情节严重的犯罪行为。以"东方"传呼台诉"北辰"传呼台侵占频点案为例：
2000年2月9日，黑龙江省牡丹江市"东方"传呼台侵占"北辰"传呼台频点，17小时不间断发射无线电干扰波，致使"北辰"台6 万条寻呼信息丢失，众用户纷纷索赔，案件发生后，已有200多用户向"北辰"台提出退机或退服务费的要求。"北辰"台用户流失率由过去的3%猛增到30%，造成巨大的经济损失。由此，"北辰"台提出刑事附带民事诉讼：一、依据我国"刑法"第288条的规定，查出责任人，追究其刑事责任。二、被告赔偿原告损失150万元。三、被告公开向原告赔礼道歉。但据报载，当年3月28日，牡丹江市无线电管理委员会根据《无线电管理条例》对"东方"台作出了的处罚决定却仅是：没收案发现场缴获的发射机，罚款5000 元人民币。而根据信息产业部电信服务标准的有关规定，一万用户中断10小时，两万用户中断5小时，即为严重事故。在本案中“东方”台恶意干扰“北辰”台，致使“北辰”通讯连续中断17小时，累计30小时。造成“北辰”6万多条信息丢失，给上万“北辰”用户带来了不可估量的损失，情节不可谓不严重。为什么不追究当事人的刑事责任呢？
根据刑法第124条规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上徒刑。”刑法第288条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
分析刑法288条对本罪罪状的描述，干扰无线通讯，只要没有“责令停止、没有拒不停止”就不构成犯罪。而据报道，本案中的被告人是在行为时“被抓个正着”， 并没有刑法288条规定的“责令停止、拒不停止”的犯罪客观构成要件。而分析刑法第124条的规定，其只对故意破坏广播电台、电视台设备、公用电报、电话设备或其他广电设备这类有体物的行为规定为犯罪，而对于本案中利用高科技手段“盗割”无线通信，即便实际危害更大，刑法也鞭长莫及。前后比较，公众难免会得出这样一个结论：盗割有线，有罪；盗“割”“无线”，无罪。“窃钩者诛，窃国者诸侯”曾是对古代刑法不公的莫大讽刺，而如今刑法对某些高科技犯罪的无可奈何莫非也要导致这样的难堪？

何以厚"公”薄“私”——刑法对公私财产的区别对待④

某些刑法观念需要更新和变革，特别是对公私财产权的平等保护。“刑法平等首先意味着相同。” ⑤ “相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的。”⑥也就是说，相同的行为在刑法上应当受到相同的评价和处置，而不能由于主体的身份、地位、种属等其他因素而有所不同。正如著名经济学者茅于轼指出，公有财产和私有财产在市场经济中的地位和作用同等重要。可公私财产并没有在刑法上得到完全的平等保护，仅举一例：
2000年3月9日，深圳市宝安区人民法院开庭审理了宝安区沙井农村信用合作社主任邓宝驹及该社另两名工作人员麦伟平，陈锡球3人职务侵占、非法经营一案。据查明，邓宝驹等在不到两年的时间侵占了2亿多人民币。案发后，社会各界反响激烈，但经办此案的有关部门对此案都持低调，据称，除此案涉案数额大、影响广外，重要的原因是对此案的定罪和量刑可能会引起争议。在本案中，信用社是集体所有制企业而并非国有公司、企业，邓宝驹等人也只能是集体所有制企业职工而不可能具有国家工作人员的身份。，根据现行刑法，对邓宝驹等三人只能以职务侵占罪提起公诉。刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”同条第2款规定，国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员有前款罪行，依照现行刑法第382，383条贪污罪的规定处罚，应当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，则处死刑，并处没收财产。在此，职务侵占罪和贪污罪量刑的极大悬殊就强烈的凸现出来：如果对邓宝驹等以贪污罪处，以其情节可以说是必死无疑。可按照现行刑法对其只能是以职务侵占罪定罪量刑，也就是说邓宝驹等鲸吞2亿，也顶多判处15年有期徒刑。这也就难怪为什么司法机关对本案虽事实清楚、适用法律准确却黯然低调了，司法也顾忌舆论的非议啊。

对解决刑法滞后问题的一点陈述

以一斑窥全豹，从上述的相关案例我们显见，如果不出台大量的刑法修正案，立法及司法解释对刑法加以修正,现行刑法很容易在现实生活中无所适从，但如果过于频繁解释乃至立法无疑会造成刑法逻辑、体系上的不协调，从而带来一些不必要的争议，影响刑法的稳定性和严肃性。面对迅弛时代的刑法困惑，有没有一个理想的解决方案？笔者的建议是在刑法的制定上最大限度的“超前立法”。
刑法不仅要对现实生活中具有严重危害性的行为做出规定，也应当对可预见的未来的严重危害社会的犯罪行为加以规定，以避免因社会经济形势发展而导致的刑法滞后问题。“在发展日益迅猛的当今社会，要准确预见和把握未来的犯罪演变趋势虽然不太现实，不根据客观需要调整刑法就会使其失去存在意义。”⑦从这个意义上说，修改刑法是必然的选择。不过，我们可以通过在立法上最大限度地追求超前性，尽量加大立法的前瞻性，从而减少刑法修改的次数。在立法技术层面，刑法的超前性离不开深入的理论研究和科学的犯罪预测。由此，刑事立法可以采用的方法包括：1、把刑法学和犯罪学、刑事侦察学的研究有机结合，通过对犯罪学、刑事侦察学的研究，了解未来犯罪的趋势和犯罪防控重点；2、建构开放性的刑事立法模式，将稳定的罪刑设置与不断变化的社会经济形式结合起来，从而将刑法的超前性与稳定性建立在科学、稳固的基础之上。3、立法机关进行立法时，要突出超前性，特别关注科技发展对刑事立法要求。有权解释刑法的机关在解释刑法时要特别注意刑法规范和相关行政法规的协调。
适应经济发展和形势变化的要求，对刑法中的具体犯罪加以修改，是解决目前刑法滞后问题的落脚点。笔者认为，在今后刑法修订中，对以下几类与我国社会主义市场经济体制发展完善密切相关的职务犯罪和经济犯罪应得到立法机关的特别关注：
1、对金融犯罪加强超前立法。金融是一个国家经济的核心。金融犯罪是指自然人或者单位在金融专业领域中侵犯金融管理、破坏金融秩序，依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为，包括刑法分则第3章第4节规定的破坏金融管理秩序罪、第5节规定的金融诈骗罪以及《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定的骗购外汇罪。金融犯罪作为法定犯（又称行政犯）的典型，在违法性问题上，由于行政法规会因为国家管理的目标的改变而时常发生变化，因而金融犯罪经常处于变动之中，这就对立法提出更高的要求，立法者对经济发展的大方向应有前瞻性的眼光。
2、对计算机网络、电子商务活动中的犯罪的超前立法。现行刑法对计算机相关犯罪的规定相对薄弱且问题较多，计算机相关犯罪对于传统刑法提出了挑战：在刑法的空间效力方面，计算机网络的“虚拟空间”是否属于第五空间，对于传统刑法管辖权产生冲击；在刑法的体例设计上，计算机犯罪的渗透性对传统刑法罪名及类型划分带来冲击；另外，在刑事诉讼法上计算机犯罪的作为方式对传统侦查业务和证据制度存在冲击。目前我国惩治计算机犯罪方面的刑法规范存在的主要问题包括四个方面：一是犯罪化的范围偏窄，需要予以适当扩大；二是犯罪构成的设计不尽合理，需要增加法人犯罪和过失犯罪；三是刑罚设置不科学，应当增设罚金刑和资格刑；四是刑事诉讼法等相关规范不健全。
3、与WTO相关的刑事超前立法。如在新千年的刑法学年会上，与会学者就纷纷提出在与WTO相关犯罪的规定上，应当增设垄断罪、非法干预企业经营罪、破坏竞争价格倾销罪；并修订相关条款，维护我国知识产权利益，例如，应加强对我国入世后的商标权的立法保护；增设国际商业交易中的贿赂犯罪特别是贿赂外国公职人员的犯罪，等等。在今后我国刑事立法的发展完善过程中，这些问题都应得到进一步关注，以应对经济形势发展对刑法提出的新挑战。


*华东政法学院2003级刑法学研究生
① 李立众：《刑法一本通》，法律出版社2003年版，序言第一页。
②萧志、吴建丽：《方圆》，2003年第3期
③ 参见：羊城晚报2000年4月7日。
④ 参见《南方周末》2000年3月24日。
⑤赵秉志主编：《刑法基本理论探索》， 法律出版社，2003年第一版第180页。
⑥[美]E·博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第282页。
⑦张旭：《社会演进和刑法修改 ——以德国为视角的研究》，载于“刑事法律?望“网站，（http://www.clreview.com/artiview.asp?editid=225）
试论我国法律与政策对私营企业的保护

张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042


“三分天下有其一”，当前的形势是民营企业发展的重要阶段。一切如同马斯洛搭好的5级台阶，度过了生存大关隘的中国民营企业关于安全的需求愈来愈强烈；一切又是一个悖论：安全常常与弱者相联，而中国的民企长大了，为什么反倒觉得自己并不安全？我们认为，国家实际上规定了大量的法律法规来保护私营经济的发展。
一、从政策上来讲
1982年，党的十二大首次明确发文，鼓励劳动者个体经济在国家规定的范围内和工商行政管理下“适当发展”，作为公有制经济“必要的、有益的补充”。1984年，十二届三中全会指出，个体经济“对于发展社会生产、方便人民生活、扩大劳动就业具有不可替代的作用”。
　　1987年，党的十三大表明，“鼓励城乡合作经济、个体经济和私营经济等多种经济成份更快发展”。
　　1997年，党的十五大报告进一步明确指出，“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导，使之健康发展”。
　　2000年10月，中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议中，又明确指出，“要为各类企业发展创造平等竞争的环境，支持、鼓励和引导私营、个体企业尤其是科技型中小企业健康发展”。
　 2002年，党的十六大第一次明确要求“完善保护私人财产的法律制度”。
二、从宪法上来讲
1999年3月第九届全国人大二次会议的宪法修正案明确规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”、“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”这一修改把个体经济与私营经济从原有的”社会主义公有制经济的补充”提高到是”社会主义市场经济的重要组成部份”地位，个体经济和私营经济已经作为与国有经济、集体经济处于同等地位的社会主义市场经济的一个重要组成部份。
根据宪法这一精神，相应地体现在司法实践上，最高人民法院在99年6月的“关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释”中也已明确“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体、所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”
　　1988年4月，七届人大一次会议面对非公有制经济在我国发展和发挥积极、重要作用的实际，对现行宪法作第一次修改。1993年3月八届人大一次会议对宪法作第二次修改。全国人大常委会随后于1995年2月通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，第一次给予非公有制经济以明确的刑法保护，规定：利用职务便利侵吞、挪用非公有制企业财物、资金，构成特定职务犯罪，最重可判处15年有期徒刑；非公有制企业工作人员因受贿而损害本单位利益，构成犯罪，最重可判处15年有期徒刑。得到国家法律强有力保护和国家政策大力扶持的非公有制经济，这以后在我国有了进一步发展，规模更大，效益更好。
三、从刑法上来讲
1、关于刑事立法的修改与完善。
（1）尽管司法解释已经解决了刑法中规定的单位犯罪应当包括非公有制经济性质的私营企业犯罪的问题，但是，因为立法规定得不够明确，致使挪用公款给个人使用的案件中，非公有制经济性质的单位仍被作为“个人”对待着。司法实践中的这一矛盾应当尽早解决。而只有通过立法的修改与完善，才能使这一问题解决得更加顺利。（2）由于社会主义市场经济是一个不可分割的整体，非公有制经济是其中的“重要组成部分”，因此，对公有经济和大量公有经济的刑法保护不应当再有区别，至少不应当再有明显区别。目前刑法关于贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定，与发生在非公有制经济性质企业中的职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪的差别规定，不仅与宪法规定精神不尽一致，在当前公有、非公有经济交叉，混合所有制存在并快速发展，以及名为“国有”、“集体所有”，实为个体的经济组织占有相当比例的情况下，也导致司法机关对大量相应案件定性困难，庭审认定事实争议极大，并因此引起大量的上诉和申诉案件，社会、地方党委、人大常常就同一类案件有不同看法。在对司法机关“判案不公正”的批评中，因处理此类案件引起的占了相当比例。鉴此，是否可以考虑对不同所有制形式的经济组织中发生的侵吞、挪用、受贿案件，统一规定相应的罪名，不再作贪污、职务侵占等的区别，侵吞所属单位财物犯罪的法定最高刑为无期徒刑；挪用所属单位资金犯罪的法定最高刑为15年有期徒刑；受贿犯罪的法定最高刑为无期徒刑。国家机关工作人员犯上述罪的刑罚则应从重，分别规定为死刑、无期徒和死刑，以体现廉政建设的需要，符合对国家机关工作人员犯罪从严惩处的要求。刑法若能作此修改与完善，则当前司法实践中客观存在的许多公司公私性质不分、难分；混合所有制经济组织是公是私性质的认定；企业名为集体实为个体简直无法“正确”处理等一系列老大难问题均可得到较好地解决。
四、民法上来讲
所有权是所有人依法对其所有物享有占有、使用、收益、处分的独占性支配权，这种独占性的支配，在法律上体现了物对所有人的最终归属，从而使财产关系特定化和稳定化。因此，2002年12月23日，提请九届全国人大常委会第31次会议审议的民法典草案，其中物权法一编，专门有6条规定，对私人财产的所有权保护予以明确。不过，这还都只是一方面的子法。而且，第一次明确规定了私人所有权,这具有前所未有的突破意义，是社会主义法制建设中的一大进步。
当然，我们认为，私人财产保护的原则应是宪法保护的原则，其他法律法规还不够，要上升到宪法原则。应当看到，保护私人财产，是中国改革开放的必然结果，是全面建设小康社会的必然要求。
五、从其它法律上来讲
应当看到，随着党在所有制理论认识上的不断突破和创新，非公有制经济的地位不断提升，国家对非公经济的支持、对私人财产的保护，也正在立法上不断完善。比如《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》等，对私人财产的保护都有表述。
特别是2000年1月1日起实施的《个人独资企业法》，对私人财产，特别是个人的生产资料都提到了保护问题，并讲到继承权和所有权，弥补了法律上的空白。
我国公司法的颁布，及其相关规定，对公司性质的界定已经不是原有的“全民”、“集体”和“个人”的概念，而是有限责任和股份有限的概念。作为企业法人的各类公司，仅以其在市场经济中的责任方式来确定其不同。不以其公司财产的性质来界定其在社会主义市场经济中的地位，在市场经济中，各类所有权的企业法人公平参与市场竞争，承担市场风险，享受市场收益。
六、结束语
正因为如此，我国的社会主义市场经济才发展到了今天这样蓬勃向上的程度。